부실대출에 의한 배임죄에서의 손해와 이득액 계산 = Missbräuchliche Kreditvergabe und ein dadurch zugefügter Vermögensnachteil als Voraussetzung des Untreuetatbestandes

국문 초록 (Abstract)

대출규정에 위반하여 부실대출을 한 피고인들에 대한 배임죄 적용여부가 문제된 사건에서, 법원은 부실대출로 업무상배임죄가 성립하는 경우 담보물의 가치를 초과하여 대출한 금액이나 실제로 회수할 수 없게 된 금액만 손해액으로 볼 것은 아니고, 재산상 권리의 실행이 불가능하게 될 염려가 있거나 손해 발생의 위험이 있는 대출금 전액을 손해액으로 보아야 하며, 배임죄에서 ‘재산상 손해를 가한 때’는 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 손해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함하고, 일단 손해의 위험을 발생하게 한 이상 나중에 피해를 회복하였다 하여도 배임죄의 성립에는 영향이 없다고 판결하면서 대법원의 판결을 인용하였다.
이 문제를 해결하는 방법으로 재산죄에 관한 형법조문의 체계적 이해, 재산상 손해 개념에 대한 경제적 재산 개념, 침해범으로서의 배임죄의 성격, 가중처벌규정에서의 이득액의 의미 등을 검토하였고, 배임죄에서의 손해 및 이득에 관해서는 전체계산원칙에 따라 실질적으로 파악해야 한다는 결론을 도출하였다.
대출관련 규정을 위반하였고 그 정도가 중대하다면 이는 배임죄에서의 의무위배행위에 해당할 수 있다. 특히 담보 없이 거액을 대출하는 신용대출에서는 추후 회수가 불가능한 금액이 아니라 대출금 전액을 손해액으로 볼 수 있다. 물적 담보가 제공되었으나 대출액이 그 담보물의 가치를 초과한 경우에는 대출금액 상당의 금전의 이동이 아니라 대출금액과 제공한 담보가치의 차액으로 손해액을 산정하고, 이득액도 이와 동일하다고 산정해야 할 것이다.

다국어 초록 (Multilingual Abstract)

§ 355 im koreanischen StGB stellt einen allgemeinen rechtgebietübergreifenden Untreuetatbestand dar. Es ist klar, dass diese Vorschrift kriminalpolitisch nötig ist, gibt es allerdings keinen Zweifel darüber, dass diese im Gesetz generalklauselartig fomulierte allgemeine Untreuetatbestand in der Rechtsanwendung - durch Lehre und Praxis - möglichst scharfe Konturen erhalten muss.
Doch ist die Neigung der Praxis eher skeptisch. Nach der Ansicht des koreanischen OGH soll der Täter auch bestraft werden, wenn lediglich die Gefährdung des Schadenserfolgs vorliegt. Darüber hinaus vernachlässigt der koreansiche OGH die ausdrückliche Regelung der Versuchsstrafbarkeit.
Anhand eines Falls von missbräuchlicher Kreditvergabe analysiert der Verfasser die Neigung der Praxis und behauptet, dass Vermögensnachteil beim Untreue mit Hilfe vom gleichen Prizip - Prinzip der Gesamtsaldierung - zu rechnen ist. Die Fälle der schadensgleichen Vermögensgefährdung sind unter dem Versuch der Untreue zu fassen, wie österreichische Rechtsprechung und hM machen.

참고문헌 (Reference)

• 1 이상원, "횡령죄의 이득액과 가벌적 후행행위(하)" 한국법학원 (132) : 200-229, 2012
• 2 허일태, "형사법의 쟁점과 판례" 법문사 399-421, 2009
• 3 최준혁, "형사법의 쟁점과 판례" 법문사 383-397, 2009
• 4 김성규, "형법판례 150선" 박영사 2019
• 5 이상돈, "형법강론" 박영사 2017
• 6 신동운, "형법각론" 법문사 2018
• 7 이재상, "형법각론" 박영사 2019
• 8 이용식, "형법각론" 박영사 2019
• 9 김성돈, "형법각론" SKKUP 2020
• 10 이주원, "특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률위반(배임)죄에서 이득액 개념의 합리적 재해석" 대한변호사협회 (436) : 47-69, 2013
• 11 박성민, "특경법 제3조 제1항의 사기죄에 있어 이득액의 의미와 기준 - 대판 2007. 4. 19, 2005도7288 전원합의체 판결 -" 법학연구원 21 (21): 189-207, 2009
• 12 이상돈, "전환사채의 저가발행을 통한 경영권 승계의 배임성" 한국형사정책연구원 23 (23): 5-40, 2012
• 13 손동권, "재산범죄의 공소시효와 관련된 특수문제 - 특히 이득액 산정방법과 불가벌적 사후행위 -" 한국형사법학회 24 (24): 391-412, 2012
• 14 김영기, "자본시장 불공정거래범죄의 부당이득 산정기준" 대검찰청 (59) : 337-375, 2018
• 15 최준혁, "사기죄의 처분행위와 처분의사에 관한 대법원 2016도13362 전원합의체 판결의 의미" 법학연구소 21 (21): 237-275, 2018
• 16 한석훈, "비즈니스범죄와 기업법" 성균관대학교 출판부 2018
• 17 이정민, "부실대출에 대한 형법정책" 한국비교형사법학회 9 (9): 251-278, 2007
• 18 이헌석, "부동산담보 대출규제 제도의 개선방안 - LTV와 DTI의 법적 검토 및 채무자 보호방안을 중심으로 -" 한국토지공법학회 76 : 1-23, 2016
• 19 이승준, "배임죄의 손해 산정 - 공소사실의 특정 관점에서 -" 서울시립대학교 법학연구소 24 (24): 71-103, 2016
• 20 류전철, "배임죄에서 재산상 손해발생의 위험" 법학연구소 30 (30): 107-130, 2010
• 21 선종수, "배임죄에서 재산상 손해발생과 손해액의 의미" 한국비교형사법학회 17 (17): 143-168, 2015
• 22 안경옥, "배임죄에 있어서 실해발생의 위험 – 대법원 1999. 6. 22. 선고 99도1095판결 등" (2) : 211-232, 1999
• 23 김신, "배임죄에 대한 몇 가지 오해" 법문사 2020
• 24 우베 무어만, "배임죄(§266 형법)와 모험거래(Risikogechäft)" 한국형사정책연구원 20 (20): 27-67, 2009
• 25 홍영기, "배임에서 결과 평가의 엄격성 -손해 및 위험에 대한 독일 해석론과 대조하여-" 한국형사법학회 31 (31): 133-168, 2019
• 26 홍영기, "기업 내 배임죄에서 의무위배 요건에 대한 독일판례 분석 - 특히 브레머불칸 사례를 중심으로 -" 안암법학회 (52) : 65-115, 2017
• 27 Fabrizy, "Strafgesetzbuch" 2016
• 28 Hellmann, "Risikogeschäft und Untreuestrafbarkeit" 433-, 2007
• 29 Cappel, "Grenzen auf dem Weg zu einem europäischen Untreuestrafrecht" Peter Lang 2009
• 30 Fischer, "Dogmatik und Praxis des strafrechtlichen Vermögensschadens" Nomos 2015
• 31 Rönnau, "Die Zukunft des Untreuetatbestandes" 753-, 2011
• 32 Mansdörfer, "Die Vermögensgefährdung als Nachteil im Sinne des Untreutatbetandes" 114-, 2009
• 33 Laskos, "Die Strafbarkeit wegen Untreue bei der Kreditvergabe" Nomos 2001
• 34 Knauer, "Die Strafbarkeit der Bankvorstände für missbräuliche Kreditgewährung" 399-, 2002
• 35 Schünemann, "Die "gravierende Pflichtverletzung" bei der Untreue: dogmatischer Zauberhut oder taube Nuss?" 473-, 2005
• 36 Frank, "Das Strafgesetzbuch für das Deutsche Reich" 1931
• 37 Saliger, "Auswirkungen der Untreue-Beschluss des Bundesverfassungerichts vom 23.6.1010 auf die Schadensdogmatik" 902-, 2011