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Economic Analysis of the Abuse of Right Doctrine
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2005
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1-16(16쪽)
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한국 민법 제2조 제2항은 “권리는 남용하지 못한다”고 규정하고 있다. 그러나 이 규정은 어떤 경우에 권리가 남용되는 것으로 보아야 하는지, 그리고 권리남용의 법적 효과는 무엇인지에 관하여는 규정하고 있지 않다. 이 글은 법경제학의 관점에서 권리남용의 이론을 분석하고 있다. 이 글은 권리남용 이론의 적용 여부가 가장 빈번히 문제되는 사례에 초점을 맞추고 있는데, 즉 어느 경우에 토지를 점유할 권리 없이 건물을 건립한 건물 소유자에 대한 토지 소유자의 건물 철거 청구가 권리남용이 되는가 하는 점이다.
권리남용 여부를 판단하는 첫번째 요소는 건물을 철거함으로써 건물소유자가 입게 되는 손실이 토지소유자의 이익보다 큰 것인지의 여부이다. 그러나 이것만으로는 충분하지 않다.
로날드 코즈가 지적한 것처럼, 거래비용이 없거나 낮다면, 토지 소유자의 청구가 인용되는가 아닌가는 아무런 차이를 가져오지 않는다. 만일 법원이 토지소유자의 청구를 받아들인다고 하더라도, 그 토지가 토지 소유자보다 건물 소유자에게 더 가치가 있는 한 건물 소유자는 토지 소유자로부터 토지를 취득하게 될 것이다. 반대로 법원이 토지 소유자의 청구를 받아들이지 않더라도, 토지가 건물 소유자보다 토지 소유자에게 더 가치가 있다면 토지 소유자는 건물 소유자로부터 건물을 사서 이를 철거하게 될 것이다. 그러므로 문제는 거래비용이 너무 높아서 토지 소유자와 건물 소유자 사이의 그와 같은 거래가 이루어질 수 없는 경우이다.
거래비용이 높지 않다면, 당사자들이 주어진 권리의 변경을 위하여 법원의 개입 없이 임의로 교섭을 하는 것이 더 효율적이다. 거래비용의 다과는 권리가 보호되는 방식에 영향을 미치게 된다. 거래비용이 낮으면 권리는 property rule, 즉 권리자가 다른 사람의 권리침해를 금지할 수 있게 하는 방식에 의하여 보호되어야 한다. 반면 거래비용이 높으면 권리는 liability rule, 즉 권리자는 다른 사람의 권리침해 자체를 금지할 수는 없고 다만 손해배상만을 청구할 수 있는 방식으로 보호되어야 한다.
토지 소유자의 건물철거 청구를 부정하는 것은 토지 소유자를 liability rule에 의하여 보호하는 것이 되는데, 왜냐하면 그 경우에도 토지소유자는 건물 소유자에 대하여 손해배상은 청구할 수 있기 때문이다.
거래비용에 관하여는 事前的 거래비용과 事後的 거래비용을 구별할 필요가 있다. 사전적 거래비용이란 건물 소유자가 토지를 점유하기 전에 토지 소유자로부터 토지를 점유할 수 있는 권리를 취득하는 비용을 말한다. 반면 사후적 거래비용이란 건물 소유자가 이미 토지를 점유하고 있는 상태에서 토지소유자로부터 토지를 점유할 수 있는 권리를 취득하는 비용을 말한다.
일반적으로는 사후적 거래비용의 경우에는 거래의 당사자가 둘밖에 없고 거래의 대상이 단순하기 때문에 거래비용이 높을 이유는 없다. 그럼에도 불구하고 쌍방독점의 상황에서는 버티기와 전략적 행동의 문제가 존재한다. 토지 소유자는 건물 소유자에게 과다한 대가를 요구할 수 있다. 그러므로 권리남용 여부를 판단하기 위한 두번째 요소는 토지소유자가 전략적으로 행동하는가 하는 점이다.
사전적 거래비용에 관하여는 건물 소유자가 다른 사람의 토지를 점유함에 있어서 선의였는지 여부를 확인하는 것이 중요하다. 만일 건물 소유자가 토지가 자신의 것이 아님을 알았거나 아니면 별다른 비용을 들이지 않고도 알 수 있었다면, 비록 토지 소유자가 사후적 거래비용의 관점에서는 전략적으로 행동한다고 하더라도 그의 건물 철거 청구를 권리남용이라고 판단하여서는 안 된다. 그러므로 권리남용 여부를 판단하기 위한 세 번째 요소는 건물소유자가 타인의 토지를 점유함에 있어서 선의였는지 아닌지 하는 점이다.
Article 2 (2) of the Civil Code of Korea provides that "the right shall not be abused." However, this provision does not specify in what circumstances right is abused and the legal effect of abuse of right. This article analyses the doctrine of abuse of right from the perspective of law and economics. It focuses on the most frequent cases where applicability of the doctrine is at issue. The issue here is, under what circumstances a landowner"s claim to remove a building from his land becomes abuse of right vis-a-vis the building owner who constructed the building without any right to use the land?
The first factor in. determining abuse of right is whether the loss incurred to the building owner by removal of the building is greater than the landowner"s benefit. However this alone does not suffice.
As Ronald Coase observed, if there is no or low transaction cost, it makes no difference whether the claim of the landowner is granted or not. If the court grants the claim of the landowner, the building owner can get the land from the landowner nonetheless, as long as the land is more valuable to the building owner than to the landowner. If the court denies the claim, the landowner can buy the building with owner"s consent to remove the building, as long as the land is more valuable to the landowner than to the building owner. Thus, it is only problematic when the transaction cost is prohibitively high.
Where the transaction cost is not so high, it is more efficient that the parties negotiate themselves for alteration of the given right (entitlement) without any intervention of courts. The amount of transaction cost affects the way a right is protected. When transaction cost is low, the right should be protected by the property rule, i.e., the right holder can enjoin others from entrenching his right. When transaction cost is high, on the other hand, a right should be protected by the liability rule, i.e., the right holder cannot enjoin others from entrenching his right, but she can only claim damages.
Denying the landowner"s claim to remove the building relies on the liability rule because in that case the landowner can claim damages to the building owner nevertheless.
Regarding transaction cost, it is necessary to distinguish ex ante transaction cost from ex post transaction cost. Ex ante transaction cost is transaction cost for the building owner to obtain the right to use the land prior to possessing the land. Ex post transaction cost is the same as ex ante transaction cost except that the transaction is incurred after the building owner already owns the building on the land.
Generally, ex post transaction cost is low, because the number of the parties concerned is only two, and the subject of the bargain is simple. However, there should exist holdout and strategic behavior problem caused by the bilateral monopoly situation. The landowner can demand too much for granting the right to use the land to the building owner, because only the landowner can grant such a right. Therefore, the second factor in determining abuse of right is whether the landowner behaves strategically.
With respect to ex ante transaction cost, it is important to ascertain whether the building owner was innocent in possessing other"s land. If she knew that the land is not hers, or she could have known it with negligible cost, the landowner"s claim should not be regarded as abusing her right, even though she acts strategically in respect of ex post transaction cost. Thus, the third factor in determining abuse of right is whether or not the building owner was innocent in encroaching the land.
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