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지방자치제 시행과 관련한 각종 쟁송의 제문제
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2002
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Korean
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32-72(41쪽)
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기관소송은 행정소송법이 기관소송법정주의를 채택하고 있는 상황에서 지방자치법에 몇 가지만 규정되어 있고, 그 규정된 소송 중에서도 통설에 의할 때 재의결에 대한 소송과 직무이행명령에 대한 소송만을 기관소송으로 보는 반면에, 헌법과 헌법재판소법은 권한쟁의심판제도를 창설하였고 그 범위도 광범위하기 때문에, 지방자치단체가 국가나 상급지방자치단체 또는 다른 동급의 지방자치단체와 권한분쟁을 해결하는데 있어 권한쟁의심판이 이용되기 쉽다. 이처럼 기관소송의 입지가 좁지만, 분쟁의 내용이 권한의 행사인지 아니면 권한의 범위인지를 엄격히 나누고 분쟁의 당사자인 국가기관, 지방자치단체, 지방자치단체의 장을 엄격히 해석함으로써 권한쟁의심판과 구별을 하고, 법정외 기관소송 분야는 항고소송을 통하여 해결하는 방법이 소망스럽다. 기관소송과 권한쟁의심판의 중복은 원칙적으로 불가능하고 항고소송과 권한쟁의심판의 중복은 피하는 것이 좋을 것이다.
대표적 기관소송인 재의결에 대한 소 중 조례안 재의결에 대한 소는 그 소송의 대상이 재의결이지만 재의결의 내용이 조례라는 규범이라는 점에서 추상적 규범통제 제도이다. 그 절차에는 항고소송 중 무효확인소송과 취소소송 절차가 모두 준용되고, 그 심리의 핵심은 조례제정 대상 사무인지 여부와 법령위반 여부이다. 조례제정 대상인 사무는 자치사무와 단체위임사무이고, 법령위반에서는 자치단체장과 지방의회간에 서로 분장하고 있는 고유권한을 침범하여서는 안되고, 법령이 조례로서 규율하는 것을 허용하지 아니한다고 해석되는 분야에가서도 안된다. 단체위임사무는 그 성질의 양면성에 불구하고 자치단체의 사무라는 점에서 조례제정의 대상이고 그 사무처리 중에 발생한 손해배상책임자는 사무귀속주체인 지방자치단체이다. 기관위임사무는 그 편의성 때문에 남발되고 있는 문제점이 있고, 그에 대한 지방자치단체의 불복은 기관소송이나 권한쟁의심판에 의하여 가능하며 항고소송은 불가능하다. 기관위임사무의 집행 중 일어난 손해배상의 대외적 책임자는 사무귀속주체(관리주체) 겸 실질적 비용부담자인 국가 또는 상급 지방자치단체와 형식적(또는 실질적일 수도 있음) 비용부담자인 당해 지방자치단체이고, 대내적 궁극적 책임부담자는 사무귀속주체(관리주체)이다.
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