미국연방민사소송규칙상 잠정적 제한명령 제도의 도입에 관한 제언 = A Proposal on the introduction of Temporary Restraining Order under Federal Rules of Civil Procedure

다국어 초록 (Multilingual Abstract)

If money damages will not be substantial relief, plaintiff tries to obtain an injunction promptly to eliminate or minimize her irreparable loss before the judge’s final decision. The judge may grant plaintiff’s request for a temporary restraing order or a preliminary injunction to protect plaintiff’s right and to preserve the controversy for a decision.
The federal syatem uses the terms (a) injunction or permanent injunction. (b) preliminary injunctionr(hereinafter ‘PI’) (c) temporary restraining order(hereinafter ‘TRO’). If one has an urgent matter and it is impossible to wait for a separate hearing date, additional remedies are required. In U.S. Federal Rules of Civil Pro- cedure, there are PI and TRO.
Article 304 of Civil Execution Act in Korea provided that In the judgment on a provisional disposition under Article 300 (2), the date of pleadings or the date of examinations joinable by the debtor shall be opened: Provided, That the same shall not apply when there exist any situations under which the purpose of provisional disposition is not attainable, if an examination is effected by opening such dates. Before the introduction Temporary Restraining Order on Civil Execution Act, it should be required to apply the proviso clause of Article 304 of Civil Execution Act. It seems that the proviso clause of Article 304 is able to have a similar effect with TRO. It is not easy to determine the non-adversary system in the Provisional Disposition to Fix Temporary Position unless there is an affidavit or a verified complaint on Civil Execution Act in Korea.
But it is possible to introduce TRO on ADMINISTRATIVE LITIGATION ACT because Suspension of Execution should be improved for a urgent case in which hearing can not be held. It may be required to review the system of TRO because it is not in Korea and nowadays these conform to the practice of administrative court for a urgent case of Suspension of Execution. Intractable problem of the legislation is how to accomplish the plaintiff’s worthy goal while protecting defendant from erroneous interlocutory injunction. I think that TRO should be introduced into the administrative litigation, even administrative adjudgment because practices in Suspension of Execution is closely similar to TRO and is adequate for a urgent case. It can clarify the effect and responsibility of current practices.

국문 초록 (Abstract)

미국법상 잠정적 제한명령 제도는 예비적 유지명령에 대한 심문 및 결정을 기다려서는 회복할 수 없는 손해 등이 예상될 경우 법원이 내리는 조치이다. 잠정적 제한명령은 예비적 유지명령의 사전조치의 성격으로서 법원이 예비적 유지명령 신청에 대한 심문 또는 결정이 있을 때까지 통상 14일 정도의 짧은 기간 효력을 가지는 명령을 의미한다. 미국연방민사소송규칙 제65조에 근거를 두고 있으며 각 주에서는 별도의 근거규정을 두어 잠정적 제한명령 절차를 규율하고 있다.
미국의 연방대법원은 예비적 유지명령의 발령을 위하여 실질적인 요건 네 가지, 즉 회복할 수 없는 손해의 발생가능성(near certainty of irreparable harm), 본안에서 승소할 수 있는 실질적 가능성(substantial likelihood of success on the merits), 손해의 비교형량(balance of hardship), 공익에 부정적인 영향을 미치지 않을 것(No adverse effect on public interest)을 설시한 바 있다. 미국의 다른 법원에서는 이를 받아들이고 있으며, 잠정적 제한명령의 심사를 위하여도 사실상 같은 기준이 사용되고 있다. 잠정적 제한명령은 예비적 유지명령의 실효성을 보장하기 위한 사전조치라고 할 수 있다.
우리나라에서도 잠정적 제한명령의 도입을 위한 민사집행법상 다수의 선행연구가 있었다. 도입의 필요성에 관하여 찬반의 논란이 있으나 유력한 견해는 현행 민사집행법 제304조의 해석론을 먼저 적극적으로 개진해 보고 나서 도입해도 늦지 않다고 하였지만 아직도 민사집행법 제304조 단서에 따라 심문기일을 열지 않고 가처분이 발령되는 사례는 흔하지 않은 것으로 보인다.
현재 당장 도입을 검토할 수 있는 영역은 행정소송법이라고 할 수 있다. 미국의 경우 행정소송의 절차법은 미국연방민사소송규칙이 기본적으로 적용되는 바, 잠정적 제한명령이 민사사건이냐 행정사건이냐를 굳이 구분할 이유는 없다. 그러나 우리나라의 경우 행정소송법은 특별한 규정이 없는 한 기본적으로 민사소송법과 민사집행법의 규정을 준용(행정소송법 제8조)하지만 판례와 학설에 의하여 민사집행법상의 가처분은 준용되지 않는 것으로 해석되고 있다. 따라서 행정소송법상 집행정지신청이 인용되지 않으면 회복할 수 없는 손해가 발생하는데 비하여 사실상 심문기일을 열 수 없는 경우에는 미국의 잠정적 집행정지 제도를 도입할 필요가 있다. 민사사건의 경우에는 양 당사자의 주장을 모두 청취할 필요가 큰 데 비하여, 행정사건의 경우 이미 행정처분 단계에서 당사자들의 주장이 어느 정도 청취되어 잠정적인 처분을 내리더라도 형평에 어긋나지 않을 가능성이 크기 때문이다.
현재 행정소송실무 관행에 따르면 심문기일을 확보하기 어려운 경우 단기간의 집행정지 결정을 내려 심문기일을 확보하고 있는 것으로 보인다. 국민의 기본권 보호의 측면에서는 긍정적이지만, 기본권의 실현에 관련된 중요한 제도는 관행이 아니라 입법에 근거하는 것이 타당하다는 점, 신청인의 단기간 집행정지신청의 남용에 대한 제재 수단도 필요할 수 있는 점, 단기간 집행정지의 기간도 통일적으로 규율함이 타당한 점 등을 감안하면 미국의 잠정적 제한명령 제도를 우리나라에 정착시킬 필요성이 있다고 하겠다. 아울러 행정심판에 있어서도 집행정지신청이 인정되고 있는 바, 행정심판에서도 행정소송과 동일하게 잠정적 제한명령이 도입될 필요도 있다고 하겠다.
잠정적 집행명령은 당사...

참고문헌 (Reference)

• 1 새라 워딩턴, "형평법" 소화 2006
• 2 조수혜, "헌법재판에서의 가처분에 관한 비교법적 연구" 미국헌법학회 23 (23): 2012
• 3 사법발전재단, "행정소송의 이론과 실무" 2011
• 4 박정훈, "행정법의 체계와 방법론" 박영사 2005
• 5 박균성, "행정법론(상)" 2016
• 6 김동희, "행정법Ⅰ" 박영사 2014
• 7 이철환, "행정법 일반이론" 전남대학교 출판부 2016
• 8 김남진, "행정법" 법문사 2016
• 9 이영무, "행정구제법강의" 동방문화사 2017
• 10 이철환, "행정구제법 강의" 피데스 2015
• 11 사법연수원, "행정구제법" 2009
• 12 김철용, "주석행정소송법" 박영사 2004
• 13 이흥주, "재판자료 제122집, 외국사법연수논집(30)" 2011
• 14 이효제, "재판자료 제119집, 외국사법연수논집(29)" 2010
• 15 김용찬, "재판실무연구(4)" 한국사법행정학회 2007
• 16 이규호, "임시의 지위를 정하는 가처분과 관련하여 잠정명령 제도의 도입에 관한 연구" 한국민사소송법학회 17 (17): 2013
• 17 김연학, "임시의 지위를 정하기 위한 가처분의 심리에 관한 몇 가지 모색적 시도" 한국민사집행법학회 4 : 2008
• 18 김연, "영미법상의 injuction 소송절차 소고" 경성대학교 법학연구소 (2) : 1992
• 19 이상규, "신행정법론(상)" 법문사 1994
• 20 박윤흔, "신행정법강의(상)" 박영사 1997
• 21 이시윤, "신민사집행법" 박영사 2016
• 22 김홍엽, "민사집행법" 박영사 2017
• 23 법원실무제요, "민사집행[Ⅳ]" 법원행정처 2014
• 24 정영환, "권리구제 효율성의 제고를 위한 민사집행 개선방안 연구" 법무부 2012
• 25 최광선, "공인회계사의 징계와 관련된 몇 가지 쟁점사항 검토 –대법원 2015. 9. 10. 선고 2015두43100 판결(미간행)을 중심으로" 대한변호사협회 (463) : 2017
• 26 이현수, "行政訴訟上 執行停止의 法的 性格에 관한 硏究" (9) : 2003
• 27 田中英夫, "英米法辭典" 東京大學出版會 2000
• 28 "https://1.next.westlaw.com"
• 29 "http://www.businessinsider.com"
• 30 Richard L. Hasen, "Remedies" Wolters Kluwer 2012
• 31 Doug Rendleman, "REMEDIES – CASES AND MATERIALS" 2011
• 32 Jack H. Friedenthal, "CIVIL PROCEDURE" HORNBOOK, WEST GROUP 2005
• 33 STEPHAN C. YEAZELL, "CIVIL PROCEDURE" Wolters Kluwer 2008
• 34 BRYAN A. GARNER, "BLACK’S LAW DICTIONARY" WEST GROUP 1999
• 35 김기정, "21세기 민사집행의 현황과 과제(김능환 대법관 화갑기념), 민사집행법 실무연구Ⅲ" 2011