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기본권침해 심사기준에 대한 소고 : 과잉금지원칙의 적용영역에 대한 비판적 고찰을 중심으로 = A Study on the Judging Criteria about the Violation of Fundamental Rights
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2009
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Korean
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KDC
362
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KCI등재
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학술저널
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173-203(31쪽)
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헌법재판소는 기본권침해에 대해서 원칙적으로 과잉금지원칙으로 그 위헌여부를 판단하고 과잉금지원칙이 적용될 수 없는 경우에는 다른 심사기준을 사용하고 있는 것으로 판단된다. 그러나 과잉금지원칙은 원래 목적과 수단의 정당성을 심사하는 비례성 심사이므로 기본권 침해 심사에서 과잉금지원칙을 사용할 지는 해당 기본권이 헌법만을 근거로 그 내용이 확정되어 있는가의 여부에 따라 결정되어야 할 것이다.
이 글에서는 헌법재판소에 의한 과잉금지원칙의 원칙 없는 적용을 비판하려 하였다. 구체적으로 살펴보면, 과잉금지원칙은 원칙적으로 자유권에 대한 제한의 위헌여부를 심사하는 기준이다. 따라서 헌법규정상 주관적 공권으로서의 자유권으로 이해할 수 있는 기본권에 대한 심사기준으로서 타당하다. 평등권 혹은 평등원칙의 심사는 그 자체는 자의금지원칙으로 심사하고 차별이 문제되는 기본권은 기본권의 성격별로 심사기준을 결정하는 것이 옳다. 사회적 기본권은 객관적 규범으로 이해하여 헌법상 입법의무준수여부를 심사한다. 국가의 기본권보호의무도 기본권의 객관적 성격에서 도출되는 국가의 의무로서, 국가가 최소한의 기본권보호조치를 취했는가를 기준으로 그 위헌여부를 결정한다는 점에서 사회적 기본권의 심사기준과 동일하다고 본다.
The aim of this article is to confirm more clearly the judging criteria about the violation of fundamental rights by the constitutional court. The constitutional court has applied various criteria. Among these, the principle of the prohibition of excessive restriction is mainly used that is criteria about proportionality between legislative purpose and the means. If can not use, The constitutional court has applied other criteria if the proportional criteria is cannot used. But the constitutional court must draw a sharp line among judging criteria according to nature of fundamental rights. Individual subjective rights like freedom are judged by the principle of the prohibition of excessive restriction. But equal protection or equal rights are judged by rationality scrutiny. And each rights related equality are judged by other criteria according to each natures. Social constitutional rights are not subjective rights but objective norms. So, about the violation of social constitutional rights, the constitutional court could decide unconstitutionality if only obvious violations of objective norms.
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