중국 형법학상 책임이론에 관한 연구
저자
발행사항
진주 : 경상대학교 법학과, 2006
학위논문사항
학위논문(박사)-- 경상대학교 법학과 : 법학과 형사법전공 2006
발행연도
2006
작성언어
한국어
주제어
발행국(도시)
경상남도
기타서명
(A)Study on Liability Theories in Chinese Criminal Law
형태사항
149 p. : 삽도 ; 27 cm.
소장기관
Liability in criminal jurisprudence is one of the most important factors in settling criminal offenses. It is not only because the notion of liability is closely associated with ultimate philosophical thoughts about the cause and effect of human behavior, but also because in practical term it is inseparably linked with social order of everyday life. In this regards, if the criminal law of a country is compared to a mirror reflecting the level of civilization for the country, liability is a yardstick by which to measure the sophistication of its criminal law.
The discussion of liability is ultimately a matter of clarifying the legal bases for penalties, i. e., on what grounds state authorities can inflect penalties.
Legal liability should be rendered reflective of the spirit of criminal law as a normative science, by bestowing a systematic legal status on liability, by redefining its scope, and by establishing its basic elements.
The concept of liability reflect perspectives on crime, criminal law, and opposite vies on human nature, and attitude toward the legal treatment of criminals depends largely on how liability is defined and understood. Moreover, redefinition of liability can lead to revolutions in criminology and criminal law as a whole.
Even though there have been numberous and devoted studies on penal responsibility in Chinese criminal law academia, the adoption of the ambiguous term "penal responsibility" in legislation and the persistence of conventional criminal theory("four-requisites theory") make it difficult for research achievements to be properly reflected both in theory and in practice.
Causing further confusion in Chinese criminal law is the indiscrimate introduction of foreign liability theories. The purpose of the present study is to make suggestions to resolve these legal confusions.
This study, presupposing the importance of liability in the criminal legal system, elucidate that liability theories are adopted haphazardly in Chinese criminal law and theories. It is also argued that the legal status of liability should be established in consideration of the principle of “nulla poena [nullum crimen] sine lege,” the conception of crimes, the criminalistic system, and the penal system.
As the conclusion of the study, the substantial details of liability theories should be formulated based on normative liability theories, and the concept of liability should be a unified one that involves the dual status of intention and gross negligence, ability to take responsibility, perception of crisis or danger(legal misperception), and expectation possibility.
Liability theories in criminal law are closely associated with the philosophical trends of societies and it also reflects objective perception of the actual world and limitation of human cognition and perception.
It has taken long time and great efforts for liability theories in criminal legal systems(syllogism) to be completed by academics in jurisprudence
Inevitably, however, there are problems that stem from the lack of rational grounds in penal law, which may remain unresolved for the time being. It is hoped that, as democracy is taking roots in China, a revised and more systematic liability theory for Chinese criminal law will be formulated by comprehensive discussions about liability theories of the Continental legal system and the British and American legal system.
근대이후 서구 형법의 역사는 교회와 국가의 자의적인 형벌권 행사로부터 인간의 존엄성과 개인의 자유를 확보하기 위한 지난한 과정이었다. 또한 형사절차에 있어서 신분과 재산에 의한 차별을 철폐하고 보편적인 인권이라는 관념에 입각하여 국민 모두가 평등한 대우를 받는 존재로서 법제화 되어온 역사라고 할 수 있다. 이러한 과정을 통하여 죄형법정주의의 이념이 구체적으로 제도화되어 왔으며 이는 오늘날 동서양을 막론하고 공통적인 형법의 기초적 이념이 되고 있고, 형법이 추구해야 할 보편적인 가치로 인정되고 있다.
형법의 기초이념이 죄형법정주의라고 할 때 그 의의는 범죄라고 할 수 있는 특정한 행위의 주체 및 행위태양을 실질적으로 명확하게 하여 행위자에게 형벌을 부과할 수 있는 정당성을 확보해야 한다는데 있다. 따라서 형벌의 부과가 행위주체의 책임성과 부합되느냐의 여부가 실질적인 인권보장의 척도가 될 것인 바, 종래 중국의 형법학이론은 이에 대한 이론적 고찰이 소홀히 다루어져 왔다.
형법 내지 형벌의 의미가 반드시 一義的인 것이 아닐지라도 그 이상은 궁극적으로 인간사회에 있어서의 행복을 증진시키는 데에 있어야 한다. 현재에 이르기까지 각 국의 형법전이 다소 차이는 있더라도 동서양을 막론하고 현실과 이상의 타협과정에서 제정되고 연구되어 왔음을 부인할 수는 없다. 형법상의 책임개념은 불평등한 조건에서 자유를 찾고자 하는 인간적인 自覺으로부터 논의되기 시작한다. 李壽成, “犯罪의 哲學的 背景”, 서울대학교 法學硏究所, 法學 第17卷, 1976, 35面.
현재 중국의 상황은 복잡성 그 자체로서 법률의 영역에서도 급격히 변화하는 과도기라 할 수 있다. 종래의 맑스주의에 근거한 이데올로기의 政治的 效能도 서서히 사라져 가고 있으며, 질서 유지의 수단으로 법치주의가 대두되고 있다. 이러한 시점에서 국가는 국민의 의무감과 책임감을 호소하고 있고, 국민은 현실에 상응한 민주주의와 인권을 요구하고 있다. 이는 극히 중요하고 시급한 사항이지만, 너무나 급속한 중국사회의 경제적 변화 속에 매몰되어 있다. 하지만 정치, 경제 등의 변화는 새로운 법률을 요구하기 마련이고, 인권에 대한 새로운 인식은 기존 형사법체계의 문제점을 제기하게 될 것이다.
이러한 급격한 사회의 변화에 대하여 종래의 전체주의 국가에서 보여준 법 이외의 이데올로기나 물리적 수단으로는 해결하기 어려울 것이며, 국민이 주도하는 급진적인 ‘혁명’도 그 댓가가 너무나 莫大하여 사회질서가 붕괴될 우려가 있다. 결국 합리적이고 평화적인 해결방안은 법규범의 재확립일 것이다. 이 중에서도 국가의 공권력과 민감한 관계에 있는 형사법이 중요한 역할을 하게 되며, 현실에 적합하게 거듭나도록 압력을 받게 된다. 따라서 형법학이론의 재정립은 시대의 요청인 것이다.
형법이론의 체계에 있어서 책임은 핵심적인 부분으로 자리 잡게 된다. 책임은 위로는 인간의 행위와 결과에 대한 철학적인 사유와 관련을 갖고, 아래로는 그 사회의 구체적인 현실과 직결되기 때문이다. 이러한 의미에서 형법이 한 국가의 문명화를 설명하는 거울이라면, 책임은 그 형법의 先進性을 반영하는 尺度이다.
중국(1949년 이후)의 형법 및 형법이론은 그 동안 사회주의 국가인 구 소련의 영향을 받아 왔다. 구 소련은 형법조문에 ‘형사책임’ 本文에서의 ‘刑事責任’은 ‘3段階 論法’(構成要件該當性-違法性-責任)의 責任과 比較해서 刑法體系上의 地位 및 內容이 다른 槪念이다. 中國과 舊 蘇聯 및 러시아와 關聯된 刑事法理論의 論議에서는 ‘刑事責任’이라는 用語를 使用 함. 이라는 용어를 사용하고 있음에도 불구하고, 형법체계이론에서는 ‘형사책임’이 중요한 부분으로 취급되지 않고 있다. 이러한 현상은 중국에 있어서도 마찬가지이다. 즉, 중국 최초의 체계적 형법인 ‘1979년 형법’과 현재 시행되고 있는 ‘1997년 형법’에는 형사책임이라는 개념이 자주 등장하고 있지만, 형법이론의 체계에 있어서는 적절한 지위가 없을 뿐만 아니라, 현대적 의미의 책임이론에서 논의되는 기본요소들이 반영되지 않고 있다.
이러한 현상은 여러 가지 원인으로 기인한 것이다. 우선, 사회적 환경에 있어서 1949년 건국 후 30년 만에 처음으로 형법을 제정한 것은 통치방식의 편의성을 위해 법의 적용보다도 정책수단을 주로 활용했기 때문이며, 무엇보다도 맑스주의에 근거한 사회주의사회의 건설 및 공산주의로의 지향에서 비롯된다. 이 과정에서 철저하게 관철된 단선적 사고방식으로 인하여 역사이래 이루어진 형법이론, 특히 자본주의사회에서 이룩한 형법연구의 성과들이 부정되거나 비판되었다. 또한 자본주의 사회의 형법이론을 참작하더라도 이념적인 부분은 변증법적 유물론을 유일한 근거로 하고 있어서, 책임론에 대한 다양한 철학적 사조의 개입을 배척하게 되며, 나아가서 현대적 의미의 책임개념이 형성될 수 없게 된다.
또한 중국은 시대적 상황에 의하여 형법의 제정시기가 늦었다는 점도 주목된다. 건국직후부터 형법의 제정에 착수하였지만, 시급히 해결해야 할 반혁명분자와의 투쟁, 각종 사회정화운동, 문화대혁명 등의 소용돌이로 말미암아 개혁 개방정책이 채택된 다음해인 1979년에 형법이 제정된 것이다.
이렇게 제정된 첫 형법은 당연히 이론적인 검토가 충분히 이루어지지 아니한 상황에서 직접 구 소련과 동유럽 등의 형법을 그대로 모방한 것이다. 그래서 중국의 경우는 입법이 이론에 앞서 있는 기이한 현상이 나타나게 되었으며, 형법이론은 줄곧 註釋學 또는 解釋學의 체계이론이 중심적 내용이었다. 따라서 형법조문을 이해하는데 급급한 나머지 1980년대까지만 하여도 현대적 의미의 책임이론에 대하여 관심을 기울이지 못한 실정이었다. 이후 1990년대부터 지금에 이르기까지 형사책임의 중요성이 부각되면서 이에 대한 연구가 본격화되었다.
이러한 새로운 연구결과들의 出現은 기존 형법이론의 체계에 커다란 변화를 초래할 것으로 짐작된다. 왜냐하면 현대적 의미의 책임이론의 역할은 이념상 국가의 형벌권을 제한하자는 데에 있음은 이론의 여지가 없기 때문이다. 다시 말해 형법이 국가의 도구로 사용되는 것이 아니라 국민을 위하여 존재하도록 책임이론이 전개되어야 하기 때문이다. 그리고 형법상 책임개념은 최소한이자, 최종적인 범죄성립요건으로서, 또한 형벌을 근거 짓는 전제로서의 역할을 수행하며, 형벌의 종류와 양을 결정하는 양형의 단계에서도 기초적 역할을 해야 하는 것이기 때문이다. 하지만 중국 형법학에 있어서 형사책임에 관련한 논의들을 고찰해 보면, 立法에 있어서는 엄밀하지 못한 형사책임이라는 용어를 사용하고 있고, 이 개념이 理論에 있어서는 여러 가지로 해석이 가능하여 이론의 전개에 있어서 혼란을 초래하고 있다.
그리고 기존의 형사책임에 관한 논의에서 특히 문제가 되고 있는 것은, 이념상 사회주의질서의 유지가 주된 목적이며, 내용상에 있어서는 대부분 양형에서의 책임을 논의하고 있다. 또한 국외의 이론을 繼受한 책임이론들도 기존의 형법이론의 체계를 비판·검토하지 않고 논의되고 있어, 중국의 형법체계이론은 책임에 대한 새로운 주장과는 무관하게 아직도 ‘超安定狀態’ 中國 刑法學界에서 論議되는 槪念으로, 中國 從來의 刑法體系가 形式的 部分만 强調하고 實質的 部分에 대한 重視가 미흡하여 現在의 고착화된 刑法體系의 狀態를 말함(劉遠, “刑法學體系의 批判과 再構成”, 山東大學學報 哲學版, 2003.09.23.).에 처해 있다.
형법에 있어서 책임의 문제는 국가권력이 개인에게 부과하는 형벌의 근거가 무엇인지와 그것이 무조건적으로 정당화될 수 있는가에 있다. 국가권력에 의하여 형벌이 부과된다는 사실만으로 형벌이 정당하다는 주장은 그 근거가 희박하다. 왜냐하면 추상적인 국가권력도 구체적인 사법기관에 의하여 적용됨으로 자의적인 형벌의 부과나 절차상의 오류를 피할 수 없기 때문이다. 그럼에도 불구하고 형벌권은 국가권력에 의하여 행사되고 있으며 앞으로도 그러할 것이다. 따라서 인간의 존엄성과 개인의 자유를 최소한 확보하기 위한 이성적인 잣대로서 책임론은 그 중요한 가치가 있다.
그리고 형법이론에 적절한 책임의 체계적 지위의 부여, 책임개념의 재구성 및 책임에서 고려되어야 할 기본요소의 설정 등을 통하여 규범학으로서의 형법학의 존재의의를 충실히 반영해야 할 것이다. 책임에서는 犯罪觀과 刑罰觀 및 人間觀의 대립이 여실히 반영되고 있으며, 책임을 어떻게 이해하느냐에 따라서 범죄자에 대한 처우의 한계 내지는 그 태도가 달라지게 된다. 또한 책임은 범죄체계이론의 구조 및 형법체계이론의 근본에 변화를 주는 것으로서 형법이론상 논의되어 왔기 때문이다.
第2節 硏究의 方法과 範圍
중국형법이론은 범죄의 성립에 관하여 구 소련형법이론의 영향을 받아 범죄의 주체, 범죄의 주관방면, 범죄의 객체, 범죄의 객관방면 등 네 가지의 범주로 설명하고 있다. 이것은 독일, 일본, 한국 등 대륙법계통의 형법이론상의 범죄체계론과 비교해 볼 때 내용상으로는 큰 차이가 없지만, 형식상으로는 상당한 차이가 있기 때문에 기계적으로 비교하여 설명하기는 어렵다. 이것은 현재 중국형법학이 형식적·체계적으로는 구 소련형법학의 영향을 받은 이론체계를 그대로 유지하고 있으면서, 내용적으로는 개혁개방 이후 독일과 일본의 형법학을 상당 부분 수용함으로써 형식과 내용의 불일치를 드러내고 있기 때문이다. 李昌鎬, “中國刑法上의 無限防衛權에 관한 硏究”, 比較刑事法硏究 第3卷 第2號, 2002, 186面.
중국의 형사책임을 연구함에 있어서는 다음과 같은 어려움이 있다. 첫째 형법과 형사소송법의 조문에 형사책임이라는 용어를 사용하고 있고, 이 형사책임은 엄밀하지 못한 개념으로써 논자에 따라 그 해석이 매우 다양하다. 둘째 형법이론의 체계에 있어서 형사책임의 지위가 확정되지 않고 있다. 셋째 맑스주의와 相異한 철학적 思潮에 이론적 근거를 두고 있는 국외의 책임이론이 대거 소개되면서 형사책임에 대한 논의들은 복잡한 양상을 띠고 있다. 따라서 중국의 형사책임에 대한 체계적인 논의는 매우 어려운 실정이다.
그러므로 중국 형사책임의 현황을 아래와 같은 방법을 적용하여 반영하고자 한다. 즉 본문의 2장에서 우선 맑스주의에 근거하여 논의되고 있는 원시사회, 노예사회, 봉건사회, 자본주의사회의 형사책임을 거쳐 사회주의사회 특유의 형사책임이 있게 된 연혁을 통하여 중국 형사책임에 대한 이해를 돕고자 한다. 그리고 1980년대 이후의 형사책임이론, 특히는 ‘1997년 형법’ 1997年 9月 “中國共産黨 第15次 代表大會 2010年에 이르러 ‘中國特色의 社會主義 法律體系를 形成’하는 戰略目標를 確定하였다. 그리고 1999年 3月에 全國人民代表大會 第9回 2次 會議에서 通過한 憲法改正案은 ‘法에 의해 국가를 통치하고, 社會主義法治國家를 建設’하는 것을 기본 方針으로 確定하고 憲法에 明文化하였다.직후의 형사책임에 관한 논의 중에서 주로 거론되고 있는, 형사책임의 체계적 지위가 동일한 두 종류 - 형법이론의 체계에서 형사책임의 지위가 확고하고 형사책임이론의 전개가 체계적으로 논의된 전형적인 것으로는 연결설과 형사제재설- 의 형사책임이론을 선택하여, 각각의 형사책임이론에 있어서 형사책임의 개념, 본질, 근거 및 지위와 기능을 비롯한 내용을 검토하고자 한다. 이 외에 형사책임의 체계적 지위가 불확실한 논의들은 부차적으로 언급하기로 한다.
이러한 내용을 기초로 제3장에서는 기존 형사책임이론의 불합리한 체계적 지위를 비판하고 책임의 새로운 체계적 지위를 부여하기 위한 논증을 하고자 한다. 그 결과 책임개념의 범위와 책임의 체계적 지위가 재 설정되는 것이다. 이러한 책임의 체계적 지위는 다음과 같은 내용을 염두에 둔 것이다. 즉 형사법에 있어서 지금까지 논의되고 있는 책임에 관한 논의들인 社會主義의 責任理論, 英美의 責任理論, 大陸法系의 責任理論 등을 종합적으로 검토하여 설정하고자 한다.
社會主義의 責任理論과 英美의 責任理論의 공통점은 책임의 통합적 기능에 있다. 즉 양자 모두 형사법상 책임을 논의하는데 있어서 범죄뿐만 아니라 형벌을 비롯한 기타의 내용도 고려되고 있는 광의의 책임개념을 적용하고 있다. 그런데 차이점은 전자는 대륙법계에 속하는 것으로 형사법이론이 실정법 위주로 전개되고 있는 반면에 후자는 판례를 위주로 하고 있는 것이다. 따라서 전자는 형사법이론체계의 제한을 받지만, 후자는 형사법이론의 체계와 관계없는 상대적으로 자유로운 이론이다. 그리고 기능에 있어서 전자는 형사법관련의 모든 부분을 거론하고 있지만, 구체적 사안에 있어서는 실질적 역할을 못하고 있는 실정이다. 이와 반면에 후자는 민주주의 법치국가에서 요구되는 원리와 원칙이 융합되어 논의되고 있는 것이다. 중국은 대륙법계에 속해 있으며, 대륙법계의 고유한 특징으로 말미암아 영미법계의 책임이론을 그대로 답습하기에는 적절하지 않다. 다만 현 시점에서 참작할 수 있을 뿐이다. 이와 같은 현상을 초래한 원인은 무엇보다도 민주주의 법치국가가 요구하는 개인의 자립과 지방자치 등 법문화에 있어서 성숙성을 결여하고 있기 때문이다. 결과적으로 중국 책임이론의 참고대상은 입법과 이론의 체계성이 유사한 대륙법계에서 찾아야 한다.
대륙법계에서의 책임에 대한 논의 중에서 참작할 만한 이론은 범죄체계론(구성요건해당성-위법성-책임이라는 ‘3단계 논법’)에서의 책임이론이다. 여기에서 논의되는 책임이론은 고의의 이중적 지위를 인정하는 규범적 책임이론이며, 엄격하게 전통적 의미의 책임원칙을 固守하는 범죄론 내에서의 合一的責任(複合的責任)이다. 그리고 새롭게 주장되고 있는 機能的·豫防的 責任理論 야콥스(Jacobs)는 法社會學者인 루만(Luhmann)의 機能構造的理論인 社會體系論을 기초로 하여, 犯罪를 法律的으로 正當性이 保障된 期待를 侵害하는 것으로 理解하면서, 責任을 이러한 期待違背에 대한 規範的인 解決, 즉 期待違背는 行爲者의 잘못임으로 행위자에게 歸屬시킴으로써 違背된 期待가 規範的으로 계속 維持되어야 한다는 것을 確證시키기 위하여 필요한 것으로 설명한다. 그리고 責任을 社會一般人의 規範忠實을 위한 訓練을 目的으로 하는 積極的一般豫防에 의하여 規定함으로써, 責任槪念을 刑罰目的과 積極的으로 連結하고 있다.(金聖煥, “刑法上 責任槪念에 관한 硏究”, 東國大學校 博士學位論文, 1998, 116-117面.) 및 答責性 責任理論 록신(Roxin)은 刑事政策的 考慮에 의하여 責任과 豫防간의 關係를 中道的으로, 즉 相互補完 또는 相互制限的인 作用을 하는 것으로 理解한다. 그래서 두 槪念을 總括하는 ‘罰責性’(答責性)理論으로 展開하여, 犯罪成立의 마지막 段階인 責任을 ‘罰責性’으로 代替한다.(金聖煥, “刑法上 責任槪念에 관한 硏究”, 東國大學校 博士學位論文, 1998, 88面.) 獨逸刑法學에 있어서의 從來의 傳統的인 哲學的·觀念論的·形而上學的 傾向에 반기를 들고 刑事政策的·豫防的 觀點을 强調하는 록신은 責任論의 분야에서 從來의 觀念論的인 應報 내지 贖罪의 形而上學을 脫皮하고, 同時에 法治主義·自由主義的觀點에서 國家刑罰權의 制約手段으로서의 責任槪念의 機能을 認定하는 責任理論을 固守하고 있다. 그의 答責性이론은 한마디로 責任의 脫 倫理化, 社會化 내지는 消極的 責任主義 强調라고 特徵지울 수 있다.(李昌鎬, “Roxin의 責任理論에 대한 論評”, 慶尙大學校 人文·社會系篇, 第25輯 2號, 1986, 244面.) 등은 - 이하에서는 형벌의 목적 및 예방 등 종합적으로 책임이론을 전개하는 것을 정책적(형사) 책임이론이라고 함 - 형사정책적 色彩가 강한 이론들로써, 예방과 목적을 중요시하는 정책적 책임이론이다.
본고에서는 중국 책임이론의 재구성은 規範的 責任理論(合一的責任)을 선택하여 책임을 범죄론에서 논의하게 되는 이유를 제시하고자 한다. 기존의 책임이론이 제 기능을 하지 못한 원인을 입법론적·이론적 고찰을 통하여 비판하고, 합리적인 책임의 체계적 지위는 죄형법정주의, 범죄개념, 범죄체계론 및 형벌과 관련하여 논증하고자 한다.
제4장에서는 새로운 책임의 체계적 지위로 인하여 파생되는 규범적 책임론의 기본문제를 논의하게 된다. 즉 여기에서는 책임의 기능, 책임판단의 대상, 책임의 근거 및 책임의 본질을 논의하여, 결론적으로 규범적 책임론의 合一的 責任槪念을 채택하게 되는 전개과정과 근거를 제시하고자 한다. 그리고 합일적 책임개념에서 고려되어야 하는 고의와 과실의 2중적 지위, 책임능력, 위법성 인식과 금지착오, 기대가능성 등의 기본요소를 검토함으로써 최종적인 책임개념의 윤곽이 나타날 것이다. 이렇게 하여 현 시점에서 적절한 책임이론을 제5장에서 결론적으로 제시하게 된다.
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