美國憲法上 平等保護와 嚴格審査基準에 관한 硏究 = (A) study of the equal protection and the strict scrutiny under the U.S. constitutional law

국문 초록 (Abstract)

이 연구는 미국 연방대법원의 헌법판례 중에서 평등보호에 관련된 부분을 그 심사기준을 중심으로 살펴 본 것이다. 1868년 채택된 수정헌법 제14조의 평등보호조항은 처음에는 연방대법원의 홈즈 재판관(1902∼1932 재직)의 표현대로 "위헌논의의 마지막 수단"(the last resort of constitutional arguments) 정도로 인식되었지만 소위 로크너시대를 거치면서 현대의 연방대법원에서는 헌법판례에서 중요한 심사기준으로 등장하였다.
평등보호가 문제된 사건에서 연방대법원은 워렌법원(1953∼1969) 시절의 2중기 준론과 버거법원(1969∼1986) 이후의 3중기준론 - 최소한의 합리성심사기준, 중간심사기준, 엄격심사기준 - 을 기본으로 위헌심사를 하고 있다. 그러나 이러한 다중심사기준론은 몇 가지 결함을 드러내고 있다. 연방대법원의 마샬 재판관(1967∼1991 재직)의 표현을 빌리면 경직성, 분석의 방해(추상적 범주화), 그리고 내적 불일치(일관성 결여) 등이 그것이다. 그리하여 이의 대안으로 단일의 심사기준 내지는 통일된 구조이론이 주장되었다.
어쨌든 연방대법원의 판례에 따르면 연방대법원은 정부의 입법이나 행정조치가 의심스러운 구분에 근거하여 어떤 개인이나 집단을 차별할 때, 그리고 근본적인 권리의 행사를 제한할 때는 엄격심사기준을 적용한다. 연방대법원이 엄격심사 기준을 적용한다는 것은 곧 그 법률 또는 정부의 행위가 위헌판단을 받을 가능성이 매우 크다는 것을 의미한다. 따라서 어떠한 경우에 연방대법원이 엄격심사기준을 적용하는지, 그러한 한계설정에 있어 연방대법원이 일관성을 유지하고 있는지 여부는 매우 중요하다. 그런데 연구의 결과 연방대법원의 태도에는 일관성이 결여되어 있고, 실질적 평등이라는 관점에서 볼 때 문제점이 있다는 것이 밝혀졌다. 특히 인종에 근거한 적극적평등보호조치에도 엄격심사기준을 적용하는 것은 큰 문제점이라고 할 수 있다.
우리나라 헌법재판소는 평등보호심사에서 기본적으로 독일연방헌법재판소와 같이 합리성심사(자의금지원칙)와 비례성심사(과잉금지원칙)를 해 왔다. 그러나 어떠한 경우에 엄격한 심사기준인 비례성심사를 하는지에 대하여는 최근까지 그 기준에 일관성이 없었던 것이 사실이다. 이에 이 연구에서는 미국연방대법원의 위헌심사기준과 그에 대한 비판 및 대안으로 제시된 이론의 분석결과를 헌법재판소의 평등보호심사에 적용하여 이를 여섯 가지 모델로 제시하였다. 즉, 가장 엄격한 심사영역, 엄격한 심사영역, 중간심사영역, 완화된 심사영역, 가장 완화된 심사영역, 평등권심사에 포함되지 않는 영역이 그것이다. 이러한 구분은 차별로 인한 기본권 침해의 강도와 그러한 침해가 일어난 대상영역의 복합적인 분석에 따른 결과이다.
즉, 전자에는 중요한 기본권의 침해, 단순한 법적 권리의 침해, 법적 권리가 아닌 사실적ㆍ경제적 이익의 침해의 3가지 변수가 있고, 후자에는 차별금지영역, 차별허용영역, 차별명령영역의 3가지 영역이 있는데, 이들의 조합에 따라 6가지의 심사강도가 결정된다는 것이다.

다국어 초록 (Multilingual Abstract)

This research examines the U.S. Supreme Court cases about equal protection, focusing on the standard of review. According to U.S. Supreme Court Justice Oliver Wendell Holmes, the Equal Protection Clause under the Fourteenth Amendment, adopted in 1868, was under stood as “the last resort of constitutional arguments. However, it became an important standard of review for constitutional cases in the Modern Court after going through the so-called Lochner Era.
In reviewing equal protection cases, the U.S. Supreme Court applied the two-tier approach during the Warren Court (1953∼1969) and has applied the three-tier approach (mere rationality standard, mid- level review standard, and strict scrutiny standard) since the Burger Court (1969∼1986) until now (the Rehnquist Court). Therefore contemporary constitutional adjudication of the U.S. Supreme Court is characterized by an elaborate system of judicial review composed of multiple levels of scrutiny. The presence of three distinct levels of judicial review is perhaps the most significant feature of current constitutional analysis. However, this multi-level system of scrutiny shows some defects. According to U.S. Supreme Court Justice Thurgood Mar shall, some of the defects are its rigidity, inhibition of analysis and internal inconsistency. Therefore, theory of a single standard of review or unified structure has been introduced as possible alternative.
Despite such defects, the U.S. Supreme Court is still applying the strict scrutiny when governmental action is based upon an individious suspect classification, such as race or ethnic origin or it impinges upon express constitutional rights, such as freedom of speech, or implicit but nonetheless fundamental rights, such as the right to vote and to part icipate in the electoral process, the right to inter state travel, the right to fairness in the criminal process, and the right to privacy. When the U.S. Supreme Court uses the strict scrutiny, the governmental action will most likely be struck down. Therefore, the U.S. Supreme Court should be cautious when using the strict scrutiny and be consistent in deciding on the boundaries. However, this research has shown that the attitude of U.S. Supreme Court lacks major consistency. There is also a point at issue looking from a substantial equality per spective; applying the strict scrutiny to affirmative action of race has been very problematic.
Korean Constitutional Court has been using the rationality standard (Willku¨rverbot) and the proportionality standard (U¨bermaßverbot) as equal protection review just as the German Federal Constitutional Court (Bundesverfassungsgericht) has. However, until recently, there has been no consistency in the standard, regarding when to apply the proportionality review, the strict scrutiny standard of review. Hence, this research has proposed six different models by applying the U.S. Supreme Court standard of review and analysis of theories. Namely, there are the strictest scrutiny review area, fairly strict scrutiny area, mid-level review area, relaxed review area, most relaxed review area, and an area that is not included in the equality protection review. This clas sification results from a complex analysis of the degree of violation of fundamental rights due to discrimination and the area of violation (objective area and subjective area). In other words, the former has 3 variables which may include a violation of important fundamental rights, a violation of mere legal rights, and a violation of factual/economic interests. The latter has 3 areas which may include forbidden discrimination area, permitted discrimination area, and required discrimination area. Six standards of review are determined based upon their combinations.

목차 (Table of Contents)

• 목차
• 국문요약
• 제1장 서론 = 1
• 제1절 문제의 제기 = 1
• 1. 평등, 평등권 = 1
• 2. 평등(권) 개념의 유용성 = 2
• 3. 평등보장과 헌법재판 = 3
• 제2절 연구의 목적, 범위 및 방법 = 4
• 1. 연구의 목적 = 4
• 2. 연구의 범위 및 방법 = 6
• 제2장 미국헌법상 평등보호 = 9
• 제1절 평등보호조항 = 9
• 1. 평등보호조항 이전 = 9
• 가. 노예제도를 인정한 헌법 = 9
• 나. 노예제도를 옹호한 법원 = 10
• 2. 평등보호조항 = 12
• 가. 수정헌법 제14조의 채택과 초기 판례 = 12
• 나. "평등한 법"의 보호 = 16
• 다. 주정부와 연방정부 = 18
• 3. 차별로부터의 보호 = 27
• 가. "차별" 내지는 "구분" = 27
• 나. "적용상" 그리고 "문면상"의 차이 = 31
• 다. 차별과 정당화사유 = 33
• 제2절 적법절차와 평등보호 = 34
• 1. 미국헌법상 적법절차 = 34
• 가. 적법절차의 법리 = 34
• 나. 절차적 적법절차와 실체적 적법절차 = 35
• 2. 적법절차 개념의 발전과 평등보호 = 37
• 가. 건국초기 = 37
• 나. 절차적 적법절차 시대 = 38
• 다. 실체적 적법절차론의 대두 = 40
• 라. 실체적 적법절차론의 퇴조 = 46
• 마. 실체적 적법절차론의 재등장 = 52
• 제3절 평등보호의 철학적 기초와 그 변천과정 = 53
• 1. 역사적 헌법해석 = 53
• 가. 사회제도의 일부분이었던 노예제도 = 53
• 나. 기본권보호에 소극적이었던 연방대법원 = 54
• 2. 목적론적 헌법해석 = 56
• 가. 변화의 조짐 = 56
• 나. 변화의 완성 = 58
• 3. 이익형량의 시대로 = 59
• 가. 주간통상 및 표현의 자유 영역에서의 이익형량 = 59
• 나. 평등보호 사건에서의 이익형량 = 61
• 4. 투입영역과 산출영역의 구별 = 64
• 가. 스톤 재판관의 각주 4번 = 64
• 나. 투입부문을 엄격하게 보호하는 이유 = 64
• 5. 법원별 경향 = 67
• 가. 빈슨법원까지 = 67
• 나. 워렌법원 = 68
• 다. 버거법원 = 69
• 라. 렝퀴스트법원 = 71
• 제3장 평등보호와 엄격 심사기준 = 72
• 제1절 합리성심사기준과 중간심사기준 = 72
• 1. 합리성 심사기준 = 72
• 가. 의의 = 72
• 나. 연혁 = 73
• 다. 요건 = 76
• 라. 입증책임 및 위헌사례 = 80
• 2. 중간수준의 심사기준 = 86
• 가. 개요 = 87
• 나. 성에 근거한 차별 = 89
• 다. 외국인이라는 지위에 근거한 차별 = 99
• 라. 적출여부에 근거한 차별 = 101
• 제2절 엄격한 심사기준 = 103
• 1. 엄격심사의 개관 = 103
• 가. 적용영역 및 특성 = 103
• 나. 연혁 및 정당성 = 106
• 다. 요건 및 효과 = 108
• 라. 입증책임 및 합헌사례 = 115
• 2. 인종에 근거한 차별 = 116
• 가. 인종분리정책 = 116
• 나. 인종을 근거로 불이익을 가하는 조치 = 127
• 다. 양쪽 모두에게 부담을 주는 인종에 근거한 구분 = 129
• 라. 차별적 집행(영향)을 가진 중립적 조치 = 133
• 3. 혈통 및 국적에 근거한 차별 = 136
• 가. 혈통에 근거한 차별 = 136
• 나. 국적에 근거한 차별 = 137
• 4. 인종에 근거한 적극적평등실현조치 = 142
• 가. 적극적평등실현조치의 의의 = 142
• 나. 심사기준 = 143
• 다. 엄격심사에 대한 찬반논쟁 = 149
• 라. 적극적평등실현조치의 목적 및 방법 = 152
• 마. 유형별 사례의 분석 = 156
• 바. 평가 = 170
• 5. 근본적 권리의 침해 = 172
• 가. 의의 = 172
• 나. 투표권 = 179
• 다. 여행의 권리 = 194
• 라. 사법접근권 = 198
• 마. 프라이버시권 = 204
• 바. 근본적인 권리에 포함되지 않는 영역 = 216
• 제3절 새로운 심사기준의 모색 = 224
• 1. 심사기준의 적용경향 = 224
• 가. 빈슨법원까지 = 224
• 나. 워렌법원 = 225
• 다. 버거법원 = 227
• 라. 렝퀴스트법원 = 229
• 2. 3중기준론으로부터의 이탈 = 230
• 가. 3중기준론의 문제점 = 230
• 나. 5중기준론 = 235
• 다. 슬라이딩스케일 이론 = 236
• 라. 연관성심사 = 239
• 제4장 한국헌법재판소의 평등권 심사 = 244
• 제1절 헌법재판소의 위헌심사기준 = 244
• 1. 평등권심사 이외의 분야 = 244
• 가. 과잉금지원칙 또는 비례의 원칙 = 244
• 나. 자의금지원칙 = 245
• 다. 조세법률주의 및 조세평등주의 = 245
• 라. 적법절차원칙 = 247
• 2. 평등권심사기준 = 247
• 가. 독일연방헌법재판소의 경우 = 248
• 나. 입법권의 기속과 입법형성권의 한계 = 248
• 다. 합리성(자의금지) 심사와 비례성(과잉금지) 심사 = 250
• 라. 최근의 판례 = 265
• 제2절 평등권심사의 합리화를 위한 제안 = 268
• 1. 평등권보장의 헌법상 의의 = 268
• 가. 평등권의 내용과 기능 = 268
• 나. 평등권의 헌법적 한계 = 269
• 2. 헌법재판소 판례의 평가 및 문제점 = 270
• 가. 기존의 판례의 경향 = 270
• 나. 최근의 판례에 대한 평가 = 272
• 다. 소결 = 273
• 3. 심사기준의 합리화를 위한 제안 = 273
• 가. 평등권의 침해구조와 평등권의 역할 = 273
• 나. 고려사항(전제) = 275
• 다. 평등권침해의 유형과 심사의 강도 = 278
• 제5장 결론 = 287
• 참고문헌 = 293
• 영문요약(ABSTRACT) = 301
• 감사의글 = 304