防産物資 調達契約의 價格決定構造와 防産業體의 權利救濟에 관한 硏究

국문 초록 (Abstract)

국문초록(抄錄)

방위사업법은 방위력 개선과 방위산업육성 등 방위산업의 경쟁력 강화를 그 목적으로 제정된 법률로서(동법 제1조), 동법은 방위산업이 가지는 국가방위에서의 중요성과 산업적∙경제적 중요성, 그리고 방위산업이 가지는 여러가지 특수성을 고려하여 방산업체와 방산물자의 조달계약에 관한 여러가지 특례를 인정하고 있다.
특히 방산물자는 방위사업법에 의해 수요자가 원칙적으로 국가에 제한되고 그 공급자 역시 방산업체로 제한되고 있어 다수의 수요자와 공급자가 경쟁하는 공개된 형태의 시장이 형성될 수 없는 특수한 성격을 가지고 있다. 또한 방산물자를 생산하기 위한 방산시설을 갖추기 위해서는 대규모의 자본이 필요한 반면, 그 수요가 제한적이고 그로 인해 방산업체의 적정한 영업이익 확보 또한 불확실하다고 할 것이다.
방위사업법은 이러한 점을 고려하여 방산업체의 지속가능한 경영환경을 보장해 주는 한편, 방산물자의 안정적 생산∙조달을 위해 방산물자 조달계약에만 적용될 수 있는 계약대금산정의 특례를 인정하고 있다.
방산물자의 거래가격 결정에 관해서는 방위사업법 제46조와 방산원가대상물자의 원가계산에 관한 규칙(이하 ‘방산원가 계산규칙’), 동 시행세칙(이하’ 방산원가 계산시행세칙’) 등에서 아주 자세하고 규정하고 있다. 방산물자에 대한 거래가격 결정의 가장 큰 특징은 원칙적으로 해당 방산물자를 생산하는데 소요되는 원가를 보전하고 그 원가에 일정비율의 일반관리비와 이윤 등을 가산하여 거래가격을 결정하게 된다는 것이다.
방산업체와 방위사업청 사이에서 방산물자의 거래가격결정과 관련하여 발생하는 분쟁역시 해당 방산물자 생산에 소요되는 원가를 어떻게 산정하고 가산되는 이윤을 어떻게 결정할 것인가에 대한 것이다. 특히, 방산물자의 거래가격을 결정하는 과정에서는 방산제비율이라는 개념적 도구가 사용되는데, 간접노무비 등 간접원가와 각종 이윤은 직접원가와 총원가 등에 방산제비율을 곱하여 산출하게 된다. 방산제비율에는 간접노무비율, 일반관리비율, 투하자본보상율 등 대략 8가지가 있는데, 각각의 방산제비율은 일정한 정책적 목적을 달성하기 위한 목적을 그 설정기준에 반영하고 있을 뿐 아니라 해당 목적에 부합한 방산업체의 경영활동에 대해서는 이를 측정하여 합당한 보상을 해 주도록 설계되어 있다.
문제는 방위사업청장이 방산원가 계산규칙과 동 계산시행세칙이 규정하고 있는 방산제비율의 산정방식을 위반하여 방산제비율을 산정한 경우, 방산업체가 어떤 방법으로 이를 다툴 수 있는가 하는 것이다.
이 점을 검토하기 위해서는 방산원가규정의 법적 성질과 방위사업청장의 ‘방산제비율 통보’의 법적 성격이 중요한 쟁점이다. 방산원가규정의 법적 성질에 대해, 서울고등법원 2020. 1. 16. 선고 2019나2018493판결 등 일련의 판례들은 그 실질적 구속력을 인정하면서, 국가계약법 등 국가계약을 규율하는 규정을 국가내부적 규정에 불과하다고 본 종래 판례와는 다른 태도를 보이고 있다.
그러나 해당 판례들은 방위사업청장 등이 방산원가규정을 위반하여 방산물자 조달계약을 체결한 경우, 계약담당공무원의 불법행위를 이유로 한 손해배상책임은 인정하면서도 그에 위반하여 체결된 계약에 따른 물품대금청구에 대해서는 소극적인 태도를 보였다. 그러나 방위사업청장 등 계약담당공무원이 국가가 제정한 방산원가규정에 반하여 계약을 체결한 경우에도 해당 계약을 유효한 것으로 인정하고 이에 대해 법적 강제를 인정한다는 것은 국가의 자기모순일 뿐만 아니라 사유재산의 보장이라는 헌법적 가치에 반하는 것이다.
방산원가규정의 법적 성격은 방위사업법 뿐만 아니라 방위산업의 육성 및 지원에 관한 법률 등 방위산업에 관한 전체 법규정의 취지와 법률의 목적, 방산원가규정에 계약대금이 산정될 것이라는 방산업체의 신뢰보호, 방산업체에게 부과되는 원가계산 및 회계자료의 성실한 제출의무와 그 위반에 대한 형사처벌 등 각종 강제장치, 방산업체에 대한 지원과 함께 부과되고 있는 각종 의무와 권리의 제한, 계약대금이 계약에서 차지하는 중요성 등을 고려할 때, 이를 강행규정으로 보는 것이 타당하다고 본다.
또한, 방위사업청장의 ‘방산제비율 통보’는 향후 1년 동안 해당 방산업체가 생산하는 방산물자의 거래가격을 산정할 때에는 방위사업청장이 통보한 방산제비율을 적용하여 계산하겠다는 의사를 통보한 것으로서, 포괄적이고 잠재적인 의사표시라고 볼 것이다.
방위사업청장의 방산제비율 통보에 대한 계약 체결 전 권리구제 방안의 하나로 생각해 볼 수 있는 것이, 방위사업청장의 방산제비율 통보를 행정소송법상의 처분으로 보고 이에 대해 행정소송법상의 취소소송을 제기하는 방안이었다.
그러나 판례는 방위사업청장의 방산제비율 통보는 방산업체로 하여금 예정가격을 추측하는데 도움을 주려는 의도에서 알려주는 사실상의 행위일 뿐이라고 판단하였다.
방위사업청장의 방산제비율 통보는 행정청이 우월적 지위에서 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력적 작용이라고 할 수 없다는 점에서 판례의 태도는 타당하다고 생각한다. 그러나 대륙법계의 독일의 경우, 일정 금액이상의 조달계약에 대해서는 과거의 국고이론을 버리고 입찰참가자에게 행정청에 대한 ‘조달규정준수청구권’을 인정하고, 발주심판소를 설치하는 등 공공조달계약에서의 사인의 권리보호에 보다 진일보한 태도를 취하고 있다. 이러한 독일의 전향적인 태도의 변경은 우리나라의 향후 조달관련 법제의 정비에도 참고할 만한 것으로 생각한다.
행정소송법적 구제수단 이외에 방산물자 조달계약 체결 전 방산업체의 민사법적 구제수단으로는 임시의 지위를 정하기 위한 가처분을 생각해 볼 수 있다. 방위사업청은 대한민국(방위사업청)를 상대로 부당하게 이윤율을 삭감해서는 안 된다는 취지 또는 부당하게 이윤율을 삭감하고 이를 기초로 하여 계약대금을 산정해서는 안 된다는 취지의 가처분을 제기할 수 있을 것이다. 그러나 가처분 신청은 본질적으로 잠정적이고 임시적인 보전처분이기 때문에 방산업체의 권리구제에는 미흡한 점이 있다.
가처분 이외에 생각해 볼 수 있는 계약 체결 전 민사적 구제수단으로는 방위사업청장이 통보한 방산제비율이 무효임의 확인을 구하거나 방산업체가 주장하는 일정 비율이 정당한 방산제비율이라는 취지의 확인청구, 또는 이윤율을 삭감당할 지위에 있지 않다는 취지의 확인청구를 생각해 볼 수 있다. 그러나 방산업체가 진정으로 원하는 것은 정당하게 산정된 방산제비율에 따라 정당하게 산정된 가격으로 계약을 체결하는 것이라는 점을 고려하면, 단순한 무효확인은 방산업체의 권리보호에 확실한 방안이 될 수 없다고 할 것이다.
그리고 방산업체가 주장하는 방산제비율이 정당한 방산제비율임의 확인을 구하는 청구의 경우, 방산업체로서는 방산제비율을 산출하기 위해 적용되는 산식의 기타 고정상수를 정확히 알 수 없어 정당한 방산제비율을 정확하게 산출할 수 없다는 문제점이 있다.
반면, 이윤율을 삭감당할 지위에 있지 않다는 취지의 확인 청구는 일정 부분 실효적인권리구제방안이라고 본다. 그러나 이윤율을 삭감당할 지위의 있지 않다는 취지의 확인 청구는 그 전제로서 정당하게 계산된 방산제비율이 산출된 후 이를 삭감하는 형태의 방산제비율 통보에 대해서만 적용될 수 있다는 점에서 권리구제수단으로서의 한계가 있다.
이외에 생각해 볼 수 있는 권리구제수단으로서는 공정거래법상 사적 금지청구, 민법 불법행위법에 따른 사전적 권리구제수단으로서의 금지청구소송을 생각해 볼 수 있다.
2021년 개정된 공정거래법은 종래 공적 구제수단 외에 사인의 사적 구제수단으로서 금지청구제도를 도입하였다. 판례가 국가 또는 지방자치단체의 경우에도 사인과 동등한 지위에서 체결하는 공공조달의 경우, 그 사업자 지위를 인정하고 있는 점 등을 고려하면 향후 공정거래법상 사적 금지청구제도는 방산업체의 중요한 권리구제수단이 될 수 있을 것으로 생각한다.
그러나 공정거래법상 사적 금지청구제도가 도입된지 얼마 지나지 않았고, 특히 방산물자와 같이 시장형성이 전제되지 않는 경우에도 공정거래법상 사인의 권리구제제도를 인정할 수 있을 것인지 여부, 계약 체결 전이지만 계약상 권리∙의무와 관련되어 계약당사자간의 견해가 대립하는 경우에 이를 인정할 수 있을 것인지 여부 등 판례가 앞으로 어떤 범위와 형태로 이를 구체화할 것인지 지금으로서는 단언하기 어렵다.
일반법으로서의 민법 불법행위법에 기초한 금지청구제도에 대해서는 금전배상원칙을 정하고 있는 현행 민법의 태도에 비추어 이를 인정할 수 있을 것인지 여부가 쟁점이다.
민법 불법행위법에 근거한 금지청구는 ‘향후 계약을 체결하면서’, ‘어떠한 사유를 이유로 이윤율을 삭감하여서는 안 된다’, ‘토지가격을 얼마로 평가하여 이를 기초로 방산제비율을 산정해서는 안 된다’는 형태로서, 방위사업청장의 일정한 행위에 대한 금지 또는 예방을 청구하는 것이다.
판례는 명문의 규정이 없는 경우에도 인격권이나 명예 또는 일정한 요건을 갖춘 영업적 이익의 보호를 위한 금지청구를 인정한 바 있고, 그 범위를 점차 확대하고 있다.
그러나 경영노력보상율과 관련한 사건에서 하급심 판례는 방산업체의 금지청구를 기각하였다. 해당 판례의 주된 논거는 명문의 규정이 없는 상황에서 채무불이행 또는 채권침해를 이유로 금지청구를 인정할 수는 없다는 것이었다.
그러나 방산업체가 방산물자의 거래에서 정당한 가격을 받을 권리 또는 이익은 방위사업법과 방산원가 계산규칙 등 관련 법령에 따라 보장되는 것으로서, 방산업체의 권리를 침해하는 방위사업청장등 관계공무원의 행위가 불법행위를 구성하는 이상 사전적 권리구제수단으로서의 금지청구권을 부인할 필요는 없다고 할 것이다. 민법 불법행위법에 따른 금지청구권은 실질적으로는 독일법이 인정하고 있는 ‘조달규정준수청구권’의 성격을 가진다고 할 수 있다. 특히, 방산업체의 금지청구가 방위사업청장 등으로 하여금 국가가 제정한 방산원가규정에 위반하는 행위를 하지 말 것을 청구하는 권리라는 점에서 법치주의 또는 방산업체의 사유재산 보호의 관점에서도 이를 인정하는 것이 타당하다고 할 것이다.
방위사업청장이 방산원가규정에 반하여 방산제비율 등을 산정하고 그에 기초하여 방산물자 조달계약을 체결하였을 경우의 방산업체 권리구제 방안으로는 해당 계약을 무효로 보면서도 무효행위의 전환 이론에 따라 정당하게 계약대금이 산정된 새로운 법률행위가 행해진 것으로 보아 물품대금청구 등을 인정하는 방안과 예비적으로 방위사업청장 등의 위법행위로 인한 이익침해를 이유로 불법행위에 따른 손해배상청구를 하는 것을 생각해 볼 수 있다.
방산원가규정에 위반하여 체결된 방산물자 조달계약의 경우, 해당 규정을 강행규정으로 본다면 그에 위반하여 체결된 방산물자 조달계약은 가격부분에 대해서만 강행규정에 위반한 위법사유가 있다는 점에서 원칙적으로는 민법 제137조에 따른 일부무효의 법리가 적용될 가능성이 있다. 그러나 매매계약에서 가격부분만이 무효사유가 있는 경우에는 해당 매매계약은 분리가능성이 없는 것으로서 민법 제137조에 단서는 적용될 수 없고 결국 계약 전체를 무효로 보는 것이 타당하다고 할 것이다.
그런데 방산물자 조달계약의 계약당사자들은 방산업체나 대한민국(방위사업청)이나 모두 계약대금에 관해서는 이견을 보이고 있으나 계약의 체결 자체에는 이견이 없다고 할 수 있다. 이러한 경우에는 민법 제138조 무효행위 전환의 이론을 바탕으로 하여, 해당 무효사유가 없었을 경우라면 체결하였을 것으로 추정할 수 있는 당사자의 가정적 의사를 기초로 새로운 법률행위의 성립을 인정할 수 있을 것이다. 이 경우 새로운 법률행위는 계약대금을 제외한 다른 계약내용에 대해서는 이론이 없는 상태에서 방위사업청장이 방산원가규정에 따라 방산제비율을 산정하였다면 체결하였을 거래가격을 계약대금으로 하여 성립한 것으로 볼 수 있을 것이다.
또한 경영노력보상율과 관련한 판례의 경우처럼, 불법행위에 따른 손해배상청구는 무효행위의 전환, 공정거래법상 사적 금지 또는 민법 불법행위법에 따른 금지청구에 관한 판례의 입장이 정립되지 않은 현재의 상황하에서는 가장 최후의 권리구제수단으로서 큰 의미를 가진다고 할 수 있다.
이 경우 손해배상액은 방위사업청장이 방산원가규정을 준수하여 계산하였더라면 결정되었을 방산제비율을 기초로 하여 산정된 계약대금에서 실제 거래가격을 공제하는 방식이 될 것이다. 다만, 하급심 판례는 방산원가규정을 준수하였을 경우의 계약대금을 계산함에 있어 실제 계약대금을 정할 때 적용된 계약가율 만큼 공제한 후 손해배상액을 산정하였는데 이는 실제 체결된 방산물자 조달게약에서도 예정가격 그대로 계약대금이 정해진 것이 아니라는 점 등을 감안하면 당연한 결과라고 할 것이다.

목차 (Table of Contents)

• 大 目 次
• 제1장 서 론 1
• Ⅰ. 연구의 배경과 목적 1
• Ⅱ. 연구범위와 주요쟁점 4
• 제2장 방산물자 조달계약의 개념과 특수성 7
• 제1절 방산물자 조달계약의 개념과 법령체계 7
• Ⅰ. 방산물자 조달계약의 개념 7
• 1. '방산물자'와 '방산업체'의 의의 7
• 2. 체계업체와 협력업체 12
• 3. 방산물자 조달계약의 의의 20
• II. 방산물자 조달계약의 체결과 특례 21
• 1. 방위력 개선사업과 전력운영사업 21
• 2. 방산물자 조달계약의 체결과정과 계약형태 25
• 3. 방산물자 조달계약의 계약문서 29
• 4. 방산물자 조달계약의 특례 31
• 제2절 방산물자 조달계약의 법적 성격과 법령 체계 33
• Ⅰ. 방산물자 조달계약의 법적 성격 33
• 1. 문제의 소재 33
• 2. 방산물자 조달계약의 법적 성격의 구별실익 34
• 3. 판례의 태도 42
• 4. 학설의 태도: 공공조달계약의 법적 성격에 대한 새로운 견해 43
• 5. 검 토 45
• Ⅱ. 방산물자 조달계약에 관한 법령 및 하위규정 61
• 1. 방산물자 조달계약에 관한 법령 61
• 2. 국가계약법, 방위사업법, 국방과학기술혁신법의 하위규정 62
• III. 방산물자의 원가 계산에 관한 법령 66
• 제3절 방산물자 조달계약의 가격결정구조와 특수성 68
• I. 방산물자 조달계약의 가격결정구조 68
• 1. 일반공공조달계약의 계약대금 산정 69
• 2. 방산물자 조달계약의 가격결정구조 74
• Ⅱ. 방산물자 조달계약을 위한 예정가격 산정 방식의 특수성 81
• 1. 실발생비용 보상의 원칙 81
• 2. 다양한 이윤 항목의 인정 85
• 3. 원가 및 이윤 산정을 위한 도구로서 방산제비율 개념의 사용 85
• 제4절 방산물자 조달계약과 방산제비율 87
• I. 방산제비율의 의의 및 특징 87
• 1. 방산제비율의 의의와 종류 87
• 2. 방산제비율의 특징 89
• Ⅱ. '방산제비율 통보'의 법적 성격 90
• 1. 포괄적 의사표시 90
• 2. 의사표시로서의 '방산제비율 통보'의 내용 91
• Ⅲ. 방산업체의 원가자료 제출의무와 방산제비율의 문제 93
• 1. 방산업체의 성실한 원가자료 제출의무 93
• 2. 허위 원가자료 제출에 따른 '부당이득 반환의무'의 법적 성격 96
• 제3장 방산원가규정의 법적 성격과 강행규정성 103
• 제1절 방산원가규정의 법적 성격 103
• 제2절 방산원가규정의 대외적 구속력 105
• Ⅰ. 일반공공조달계약 관련 규정에 대한 판례의 태도 105
• Ⅱ. 방산원가규정에 대한 판례의 태도 107
• Ⅲ. 검 토 109
• 1. 대외적 구속력과 강행규정성의 구별 필요성 109
• 2. 방산원가규정의 대외적 구속력(법규성) 112
• 제3절 방산원가규정의 강행규정성 115
• Ⅰ. 강행규정과 단속규정의 구별기준 115
• 1. 판례의 태도 115
• 2. 법규정의 강행규정성 판단 기준 132
• 3. 가격통제규정의 강행규정성 137
• Ⅱ. 방산원가규정의 강행규정성 139
• 1. 판례의 태도 139
• 2. 검 토 140
• 제4장 방산원가규정에 위반한 방산제비율 결정과 계약 체결 전 방산업체의
• 권리구제방안 149
• 제1절 계약 체결 전 권리구제의 필요성 149
• Ⅰ. 방산제비율 통보의 제3자에 대한 효력과 연속성 149
• 1. 방산제비율 통보의 제3자에 대한 효력 149
• 2. 방산제비율의 연속성 150
• Ⅱ. 사후적 손해액 산정의 어려움 150
• Ⅲ. 수직적 분업화로 인한 계약구조의 특수성 151
• 제2절 방산제비율 통보에 대한 행정소송법상 취소소송 153
• Ⅰ. 처분성 인정에 대한 새로운 학설과 외국의 사례 154
• 1. 학설의 개관 154
• 2. 외국의 사례 155
• Ⅱ. 투하자본보상율 통보처분 취소소송 158
• 1. 투하자본보상율의 개념 159
• 2. 구체적 사실관계 162
• 3. 판결의 요지 164
• Ⅲ. 비판적 검토와 대안(代案) 165
• 1. 서울행정법원 2015구합58331판결의 요지와 의의 166
• 2. 서울고등법원 2016누30233판결의 비판적 검토 169
• 3. 사적(私的) 의사표시에 대한 취소소송의 위법성과 대안(代案) 171
• 제3절 민사소송을 통한 계약 체결 전 권리구제방안 184
• Ⅰ. 임시의 지위를 정하기 위한 가처분 소송 184
• 1. 이윤율 삭감 금지 등 가처분 사건 184
• 2. 검 토 191
• 3. 보론: 가처분의 부수성의 문제 197
• Ⅱ. 방산제비율 확인소송 등 각종 확인소송 203
• 1. 방산제비율 '확인청구' 또는 '통보 무효확인청구' 소송 등 205
• 2. 검 토 209
• Ⅲ. 불공정거래행위에 대한 금지청구 210
• 1. 공정거래법의 개정 경과와 개요 211
• 2. 개정 전 판례의 태도 212
• 3. 개정 공정거래법상 사적(私的) 금지청구의 요건과 효과 214
• 4. 방위사업청의 불공정거래행위에 대한 방산업체의 금지청구 217
• 제4절 민법상 불법행위책임에 근거한 금지청구 221
• Ⅰ. 현행법상의 금지청구권과 판례의 태도 222
• 1. 금지청구권에 관한 현행 법률의 태도 223
• 2. 판례의 태도 226
• Ⅱ. 방산물자 조달계약과 이윤율 삭감 금지 청구 233
• 1. 방산원가규정에 위반되는 이윤율의 삭감과 금지청구소송 233
• 2. 법원 판결의 요지 235
• 3. 판례에 대한 검토 239
• Ⅲ. 금지청구권에 관한 학설의 논의와 비교법적 검토 245
• 1. 학설의 논의 245
• 2. 외국에서의 사례 248
• Ⅳ. 실체권으로서의 '금지청구권' 인정여부와 그 요건에 대한 검토 257
• 1. 실체권으로서의 금지청구권 인정의 문제 257
• 2. '금지청구권'의 해석상 인정여부와 요건 258
• Ⅴ. 검 토 263
• 1. '법률상 권리'로서 '정당하게 산정된 이윤 등을 받을 권리' 263
• 2. 법치주의의 요청과 사회경제적 요청 264
• 3. 개정 국가계약법상의 이의신청 제도와 입법론 265
• 제5장 방산원가규정에 위반한 방산제비율 결정과 계약 체결 후 방산업체의 권리구제방안 267
• 제1절 강행규정에 위반하여 체결된 방산물자 조달계약 267
• 제2절 강행규정위반 법률행위와 당사자간 법률관계: '일부무효'와 '무효행위 전환'의 법리 269
• Ⅰ. '일부무효'와 '무효행위의 전환'에 관한 일반론 269
• 1. 법률행위의 일부무효 269
• 2. 무효행위의 전환 271
• Ⅱ. 일부무효와 무효행위 전환의 법리에 따른 판례의 태도 272
• 1. 대법원 2010.7.15선고2009다50308판결(소위 '알박기'사건) 273
• 2. 대법원 2016.11.18선고2013다42236 전원합의체 판결 278
• III. 매매대금과 일부무효 또는 무효행위 전환의 법리 286
• 1. 매매계약과 분할가능성 286
• 2. 당사자의 가정적 의사에 기초한 (전부)무효행위의 전환 287
• 제3절 강행규정위반과 방산물자 조달계약의 효력 289
• Ⅰ. 방산원가규정에 위반한 이윤율 산정과 당사자의 법률관계 289
• 1. 이윤율 산정의 위법 여부 289
• 2. '일부무효' 또는 '무효행위의 전환'법리의 적용가능성 293
• Ⅱ. 투하자본보상율 등 확인 청구 사건 298
• 1. 사실관계 298
• 2. 소송의 진행경과 299
• 3. 서울고등법원 2021. 11. 5. 선고 2019나2050565판결 요지 299
• 4. 판결의 검토 300
• Ⅲ. 소 결 302
• 제4절 공정거래법상 '불공정거래행위'와 방산물자 조달계약 당사자의 법률관계 304
• Ⅰ. '거래상 지위남용행위'와 '불공정거래행위'의 개념 304
• Ⅱ. '거래상 지위남용행위'로서의 '불이익 제공행위'의 요건과 성립여부 305
• 1. 대한민국(방위사업청)의 사업자 지위 인정의 문제 305
• 2. '거래'상 '지위'의 인정여부 306
• 3. 거래상 지위남용행위로서의 '불이익 제공행위' 309
• 4. '위법성 판단' 일반기준 및 인정가능성 310
• Ⅱ. '거래상 지위남용행위'에 따라 체결된 법률행위의 효력 311
• 1. 판례의 태도 311
• 2. 학설의 태도 313
• 3. 검 토 314
• 제5절 국가계약법 제5조 부당특약과 계약당사자의 법률관계 315
• Ⅰ. 국가계약법 제5조 '부당특약'에 관한 판례의 태도 315
• Ⅱ. 검 토 316
• 제6절 방산원가규정에 위반한 방산물자 조달계약과 국가의 불법행위책임 318
• Ⅰ. 판례의 태도 319
• 1. 일반공공조달에서 예정가격의 임의적 과소산정과 손해배상책임 319
• 2. 방산원가규정에 위반한 예정가격의 임의적 산정에 따른 책임 322
• 3. 허위 원가자료 제출에 따른 채무불이행책임과의 관계 323
• Ⅱ. 불법행위책임에 따른 손해배상청구 324
• 1. 금전배상의 원칙 324
• 2. 손해배상금액의 산정 325
• 제7절 방산원가규정에 위반한 방산물자 조달계약 당사자의 법률관계 326
• Ⅰ. 강행규정위반에 따른 계약의 무효와 새로운 계약으로의 전환 326
• 1. 정당하게 산정된 가격으로 계약이 체결된 당사자간 법률관계의 형성 326
• 2. 물품대금청구의 가능 326
• Ⅱ. 불공정거래행위와 국가계약법상 부당특약으로서 무효인 법률행위 327
• Ⅲ. 민법상 불법행위책임에 따른 손해배상책임 327
• 제6장 맺음말 329
• 참고 문헌 334
• 국문 초록(抄錄) 341
• Abstract 347
• 細 目 次
• 제1장 서 론 1
• Ⅰ. 연구배경과 목적 1
• Ⅱ. 연구범위와 주요쟁점 4
• 제2장 방산물자 조달계약의 개념과 특수성 7
• 제1절 방산물자 조달계약의 개념과 법령체계 7
• Ⅰ. 방산물자 조달계약의 개념 7
• 1. '방산물자'와 '방산업체'의 의의 7
• 가. 방산물자와 방산업체의 개념과 현황 7
• 나. '방산물자 지정'과 '방산업체 지정'의 관계 9
• 2. 체계업체와 협력업체 12
• 가. 개 념 12
• 나. 협력업체의 이행보조자성 여부 14
• 1) 이행보조자 책임에 관한 판례의 태도 14
• 2) 순차적 계약에 의한 원가자료 제출의무의 성립 15
• 가) 관련 규정과 계약조항 15
• 나) 순차적 합의에 따른 협력업체의 성실한 원가자료 제출의무 16
• 다) 법률에 따른 원가자료제출책임 17
• 3) 계약이행 관리사무의 위임으로서의 성격 18
• 가) 이행보조자의 개념적 요소에 기반한 비판적 검토 18
• 나) 방위사업청의 계약관리사무의 위임 19
• 3. 방산물자 조달계약의 의의 20
• II. 방산물자 조달계약의 체결과 특례 21
• 1. 방위력 개선사업과 전력운영사업 21
• 가. 방위력 개선사업 22
• 나. 전력운용사업 24
• 2. 방산물자 조달계약의 체결과정과 계약형태 25
• 가. 계약의 체결과정 25
• 나. 계약형태 27
• 3. 방산조달계약의 계약 문서 29
• 4. 방산물자 조달계약의 특례 31
• 제2절 방산물자 조달계약의 법적 성격과 법령 체계 33
• Ⅰ. 방산물자 조달계약의 법적 성격 33
• 1. 문제의 소재 33
• 2. 방산물자 조달계약의 법적 성격의 구별실익 34
• 가. '법률우위의 원칙'의 적용여부 34
• 나. 법원 관할 등 소송절차상의 구별 36
• 다. 국가계약법 등의 적용 가능성 여부 37
• 3. 판례의 태도 42
• 4. 학설의 태도: 공공조달계약의 법적 성격에 대한 새로운 견해 43
• 5. 검 토 45
• 가. 공공조달계약의 법적 성격에 대한 새로운 견해에 대한 검토 46
• 1) '공법상 계약' 법리에 따른 '행정법원 판단'과 '민사법원 판단'의 차이 46
• 2) '법원(法院)으로의 도피(逃避)현상' 48
• 3) 기타 논거에 대한 비판적 검토 49
• 나. 공법상 계약과 사법상 계약의 구별기준에 관한 일반론 50
• 다. 소 결 55
• 1) 민법의 지도원리로서의 '사적 자치' 55
• 2) 민사적 통제수단에 의한 당사자 권리보호의 가능성 58
• 3) '사법상 계약'으로서의 방산물자 조달계약 60
• Ⅱ. 방산물자 조달계약에 관한 법령 및 하위규정 61
• 1. 방산물자 조달계약에 관한 법령 61
• 2. 국가계약법, 방위사업법, 국방과학기술혁신법의 하위규정 62
• 가. 국가계약법의 하위 법규 및 행정규칙 63
• 나. 방위사업법의 하위 법규 및 행정규칙 63
• 다. 국방과학기술혁신법의 하위 법규 및 행정규칙 64
• III. 방산물자의 원가 계산에 관한 법령 66
• 제3절 방산물자 조달계약의 가격결정구조와 특수성 68
• I. 방산물자 조달계약의 가격결정구조 68
• 1. 일반공공조달계약의 계약대금 산정 69
• 가. 예정가격의 개념과 산정기준 69
• 나. 예정가격의 기능 70
• 다. 예정가격 산정의 방법 71
• 1) 재료비, 노무비, 경비 등의 산정 방법 71
• 2) 일반관리비 73
• 3) 이윤 74
• 2. 방산물자 조달계약의 가격결정구조 74
• 가. 방산물자 조달계약의 가격산정 방식 개관 74
• 나. 방산물자 조달계약의 총원가 등 가격구성항목 76
• 1) 총원가 76
• 2) 일반 관리비 78
• 3) 이윤 79
• Ⅱ. 방산물자 조달계약을 위한 예정가격 산정 방식의 특수성 81
• 1. 실발생비용 보상의 원칙 81
• 2. 다양한 이윤 항목의 인정 85
• 3. 원가 및 이윤 산정을 위한 도구로서 방산제비율 개념의 사용 85
• 제4절 방산물자 조달계약과 방산제비율 87
• I. 방산제비율의 의의 및 특징 87
• 1. 방산제비율의 의의와 종류 87
• 2. 방산제비율의 특징 89
• Ⅱ. '방산제비율 통보'의 법적 성격 90
• 1. 포괄적 의사표시 90
• 2. 의사표시로서의 '방산제비율 통보'의 내용 91
• Ⅲ. 방산업체의 원가자료 제출의무와 방산제비율의 산정 93
• 1. 방산업체의 성실한 원가자료 제출의무 93
• 2. 허위 원가자료 제출에 따른 '부당이득 반환의무'의 법적 성격 96
• 가. 판례 96
• 나. 판례에 대한 비판적 검토 99
• 제3장 방산원가규정의 법적 성격과 강행규정성 103
• 제1절 방산원가규정의 법적 성격 103
• 제2절 방산원가규정의 대외적 구속력 105
• Ⅰ. 일반공공조달계약 관련 규정에 대한 판례의 태도 105
• Ⅱ. 방산원가규정에 대한 판례의 태도 107
• Ⅲ. 검 토 109
• 1. 대외적 구속력과 강행규정성의 구별 필요성 109
• 2. 방산원가규정의 대외적 구속력(법규성) 112
• 제3절 방산원가규정의 강행규정성 115
• Ⅰ. 강행규정과 단속규정의 구별기준 115
• 1. 판례의 태도 115
• 가. 임대주택법상 분양전환가격규정의 강행규정성에 관한 판례 115
• 1) 사실관계의 정리 115
• 2) 이 사건의 적용법령 116
• 3) 제1심과 원심의 태도 118
• 4) 대법원 전원합의체의 판결요지 119
• 5) 검 토 122
• 나. 국가계약법령상 물가변동에 따른 계약금액조정규정의 강행규정성에 관한 판례 124
• 1) 사실관계의 정리 124
• 2) 국가계약법 제19조를 내부적 규정으로 본 대법원 전원합의체 판결 125
• 3) 국가계약법 제19조를 강행규정으로 해석한 전원합의체 판결의 소수의견
• 128
• 4) 검 토 129
• 2. 법규정의 강행규정성 판단 기준 132
• 가. 입법취지 및 목적 132
• 나. 사법상 효력을 부인해야 할 필요성 135
• 다. 반사회성, 반도덕성 135
• 라. 법적 안정성 136
• 3. 가격통제규정의 강행규정성 137
• Ⅱ. 방산원가규정의 강행규정성 139
• 1. 판례의 태도 139
• 2. 검 토 140
• 가. 대법원 2011. 4. 21. 선고 2009다97079전원합의체 판결의 태도를 통해 본 방산원가규정의 강행규정성 140
• 나. 대법원 2017. 12. 21. 선고 2012다74076 전원합의체 판결의 태도에 대한 비판적 입장에서 본 방산원가규정의 강행규정성 143
• 다. 재산권의 보장과 헌법상 기본권 제한의 한계 146
• 제4장 방산원가규정에 위반한 방산제비율 결정과 계약 체결 전 방산업체의 권리구제방안 149
• 제1절 계약 체결 전 권리구제의 필요성 149
• Ⅰ. 방산제비율 통보의 제3자에 대한 효력과 연속성 149
• 1. 방산제비율 통보의 제3자에 대한 효력 149
• 2. 방산제비율의 연속성 150
• Ⅱ. 사후적 손해액 산정의 어려움 150
• Ⅲ. 수직적 분업화로 인한 계약구조의 특수성 151
• 제2절 방산제비율 통보에 대한 행정소송법상 취소소송 153
• Ⅰ. 처분성 인정에 대한 새로운 학설과 외국의 사례 154
• 1. 학설의 개관 154
• 2. 외국의 사례 155
• 가. 프랑스의 행정계약에서의 소위 "분리되는 행위이론" 156
• 나. 독일의 소위 "2단계 이론(Zweistufentheorie)" 157
• Ⅱ. 투하자본보상율 통보처분 취소소송 158
• 1. 투하자본보상율의 개념 159
• 2. 구체적 사실관계 162
• 3. 판결의 요지 164
• Ⅲ. 비판적 검토와 대안(代案) 165
• 1. 서울행정법원 2015구합58331판결의 요지와 의의 166
• 가. 판결요지 166
• 나. 판결의 의의 169
• 2. 서울고등법원 2016누30233판결의 비판적 검토 169
• 3. 사적(私的) 의사표시에 대한 취소소송의 위법성과 대안(代案) 171
• 가. 행정소송법상 처분성의 결여와 취소소송의 위법 171
• 나. 소위 '조달규정준수청구권'의 도입 방안 174
• 1) 독일의 입법례 174
• 2) 검 토 178
• 가) 조달규정준수청구권 인정 및 도입의 당위성 178
• 나) 조달규정준수청구권의 인정과 공공조달사건 전담 재판기관 도입 방안 181
• 다) 조달규정준수청구권의 대안으로서의 금지청구권 183
• 제3절 민사소송을 통한 계약 체결 전 권리구제방안 184
• Ⅰ. 임시의 지위를 정하기 위한 가처분 소송 184
• 1. 이윤율 삭감 금지 등 가처분 사건 184
• 가. 사실관계 184
• 나. 경영노력보상율의 개념과 사건의 개요 188
• 다. 임시의 지위를 정하기 위한 가처분 사건의 신청취지 190
• 라. 가처분 결정의 요지 190
• 2. 검 토 191
• 가. '임시의 지위를 정하기 위한 가처분'의 의의와 요건 192
• 나. '대상 사건' 가처분 결정에 대한 검토 194
• 1) '피보전권리'의 존재 여부 194
• 2) '보존의 필요성' 여부 195
• 3) 가처분의 방법과 제한 196
• 3. 보론: 가처분의 부수성의 문제 197
• 가. 문제의 소재 197
• 나. 학 설 199
• 다. 판 례 200
• 라. 부수성 요건의 완화적 적용 202
• Ⅱ. 방산제비율 확인소송 등 각종 확인소송 203
• 1. 방산제비율 '확인청구' 또는 '통보 무효확인청구' 소송 등 205
• 가. 투하자본보상율 확인청구 등 소송과 그 가능성 205
• 1) 서울중앙지방법원 2018가합574504판결의 청구취지와 청구취지의 변경 205
• 2) 방산제비율 확인청구 소송의 현실적 어려움 205
• 3) 방산제비율 통보 무효확인청구 소송과 난점(難點) 207
• 나. 각종 '지위확인' 또는 '지위부존재 확인청구' 소송' 208
• 2. 검 토 209
• Ⅲ. 불공정거래행위에 대한 금지청구 210
• 1. 공정거래법의 개정 경과와 개요 211
• 가. 공정거래법의 개정경과 211
• 나. 금지청구제도의 의의 211
• 2. 개정 전 판례의 태도 212
• 가. 불공정거래행위에 대해 금지청구를 부정한 기존의 판례 212
• 나. 불공정거래행위에 대해 금지청구를 인정한 판례 213
• 3. 개정 공정거래법상 사적(私的) 금지청구의 요건과 효과 214
• 가. 사적 금지청구 행사의 요건 215
• 나. 사적 금지청구의 내용과 행사절차 216
• 4. 방위사업청의 불공정거래행위에 대한 방산업체의 금지청구 217
• 가. 대한민국(방위사업청)을 상대로 한 금지청구 218
• 나. 금지청구의 내용 219
• 다. 공정거래법상 사적 금지청구의 한계 220
• 제4절 민법상 불법행위책임에 근거한 금지청구 221
• Ⅰ. 현행법상의 금지청구권과 판례의 태도 222
• 1. 금지청구권에 관한 현행 법률의 태도 223
• 2. 판례의 태도 226
• 가. 대법원 2010. 8. 25. 자2008마1541결정 226
• 1) 사실관계 226
• 2) 대상결정의 요지 228
• 가) 피보전권리에 대한 판단 228
• 나) 보전의 필요성에 대한 판단 230
• 다) 가처분 범위에 대한 판단 230
• 3) 대상결정에 대한 검토 231
• 나. 서울남부지방법원 2011. 11. 4. 자2011카합695결정 233
• Ⅱ. 방산물자 조달계약과 이윤율 삭감 금지 청구 233
• 1. 방산원가규정에 위반되는 이윤율의 삭감과 금지청구소송 233
• 가. 기본적 사실관계 233
• 나. 이윤율 삭감금지 청구소송의 청구취지 234
• 2. 법원 판결의 요지 235
• 가. 서울중앙지방법원 2018가합515604판결의 요지 235
• 1) 방산업체의 권리 또는 법적으로 보호받을 이익과 국가의 위법행위 인정 235
• 2) 원고의 금지청구권 인정 236
• 나. 서울고등법원 2019나2018493판결의 요지 237
• 1) 항소심에서의 경과 237
• 2) 사전금지청구권의 인정여부 238
• 3) 관련 사건에서의 법원 판결의 요지 238
• 3. 판례에 대한 검토 239
• 가. 채권침해 또는 채무불이행에 대한 구제수단으로서의 금지청구의 불인정 239
• 나. 방산업체의 정당한 이윤을 받을 권리의 인정 241
• 다. 방위사업법 및 방산원가규정의 실질적 구속력 인정 243
• 라. 경영노력평가점수 감점의 위법성 인정 244
• 마. 물품대금청구 등의 인정가능성 244
• Ⅲ. 금지청구권에 관한 학설의 논의와 비교법적 검토 245
• 1. 학설의 논의 245
• 2. 외국에서의 사례 248
• 가. 미국법에서의 금지명령제도 248
• 나. 독일법에서의 논의 253
• Ⅳ. 실체권으로서의 '금지청구권' 인정여부와 그 요건에 대한 검토 257
• 1. 실체권으로서의 금지청구권 인정의 문제 257
• 2. '금지청구권'의 해석상 인정여부와 요건 258
• 가. 방산물자 조달계약에서 금지청구권의 해석상 인정 여부 258
• 나. '금지청구권'의 요건 261
• Ⅴ. 검 토 263
• 1. '법률상 권리'로서 '정당하게 산정된 이윤 등을 받을 권리' 263
• 2. 법치주의의 요청과 사회경제적 요청 264
• 3. 개정 국가계약법상의 이의신청 제도와 입법론 265
• 가. 국가계약법상 이의신청제도 265
• 나. 입법론 266
• 제5장 방산원가규정에 위반한 방산제비율 결정과 계약 체결 후 방산업체의 권리구제방안 267
• 제1절 강행규정에 위반하여 체결된 방산물자 조달계약 267
• 제2절 강행규정위반 법률행위와 당사자간 법률관계: '일부무효'와 '무효행위 전환'의 법리 269
• Ⅰ. '일부무효'와 '무효행위의 전환'에 관한 일반론 269
• 1. 법률행위의 일부무효 269
• 가. 민법 제137조 일부무효의 법리 269
• 나. 민법 제137조 단서의 적용요건 270
• 2. 무효행위의 전환 271
• 가. 민법 제138조 무효행위의 전환 271
• 나. 무효행위 전환의 요건 271
• Ⅱ. 일부무효와 무효행위 전환의 법리에 관한 판례의 태도 272
• 1. 대법원 2010.7.15선고 2009다50308판결(소위 '알박기'사건) 273
• 가. 사실관계 273
• 나. 원심의 태도 274
• 다. 대법원의 판단 275
• 라. '무효행위 전환'의 법리를 이용하여 부당이득의 반환을 인정한 대법원의 태도와 의미 276
• 2. 대법원 2016.11.18.선고 2013다42236 전원합의체 판결 278
• 가. 사실관계 278
• 나. 제1심 및 원심의 판결요지 279
• 다. 대법원 전원합의체 판결의 요지 281
• 라. 무효행위의 전환에 따라 월 임대료의 증액을 인정한 판결의 의미 285
• III. 매매대금과 일부무효 또는 무효행위 전환의 법리 286
• 1. 매매계약과 분할가능성 286
• 2. 당사자의 가정적 의사에 기초한 (전부)무효행위의 전환 287
• 제3절 강행규정 위반과 방산물자 조달계약의 효력 289
• Ⅰ. 방산원가규정에 위반한 이윤율 산정과 당사자의 법률관계 289
• 1. 이윤율 산정의 위법 여부 289
• 가. 절차적 위법사유 289
• 나. 실체적 위법사유 290
• 다. 방위사업청의 경영노력평가점수 감점과 이윤율 삭감의 위법 292
• 2. '일부무효' 또는 '무효행위의 전환'법리의 적용가능성 293
• 가. 문제의 소재 293
• 나. 분할가능성의 문제 294
• 다. 무효행위의 전환과 계약금액의 증액 가능성 296
• Ⅱ. 투하자본보상율 등 확인 청구 사건 298
• 1. 사실관계 298
• 2. 소송의 진행경과 299
• 3. 서울고등법원 2021. 11. 5. 선고 2019나2050565판결 요지 299
• 4. 판결의 검토 300
• Ⅲ. 소 결 302
• 제4절 공정거래법상 '불공정거래행위'와 방산물자 조달계약 당사자의 법률관계 304
• Ⅰ. '거래상 지위남용행위'와 '불공정거래행위'의 개념 304
• Ⅱ. '거래상 지위남용행위'로서의 '불이익 제공행위'의 요건과 성립여부 305
• 1. 대한민국(방위사업청)의 사업자 지위 인정의 문제 305
• 2. '거래'상 '지위'의 인정여부 306
• 3. 거래상 지위남용행위로서의 '불이익 제공행위' 309
• 4. '위법성 판단' 일반기준 및 인정가능성 310
• Ⅲ. '거래상 지위남용행위'에 따라 체결된 법률행위의 효력 311
• 1. 판례의 태도 311
• 2. 학설의 태도 313
• 3. 검 토 314
• 제5절 국가계약법 제5조 부당특약과 계약당사자의 법률관계 315
• Ⅰ. 국가계약법 제5조 '부당특약'에 관한 판례의 태도 315
• Ⅱ. 검 토 316
• 제6절 방산원가규정에 위반한 방산물자 조달계약과 국가의 불법행위책임 318
• Ⅰ. 판례의 태도 319
• 1. 일반공공조달에서 예정가격의 임의적 과소산정과 손해배상책임 319
• 2. 방산원가규정에 위반한 예정가격의 임의적 산정에 따른 책임 322
• 3. 허위 원가자료 제출에 따른 채무불이행책임과의 관계 323
• Ⅱ. 불법행위책임에 따른 손해배상청구 324
• 1. 금전배상의 원칙 324
• 2. 손해배상금액의 산정 325
• 제7절 방산원가규정에 위반한 방산물자 조달계약 당사자의 법률관계 326
• Ⅰ. 강행규정위반에 따른 계약의 무효와 새로운 계약으로의 전환 326
• 1. 정당하게 산정된 가격으로 계약이 체결된 당사자간 법률관계의 형성 326
• 2. 물품대금청구의 가능 326
• Ⅱ. 불공정거래행위와 국가계약법상 부당특약으로서 무효인 법률행위 327
• Ⅲ. 민법상 불법행위책임에 따른 손해배상책임 327
• 제6장 맺음말 329
• 참고문헌 334
• 국문초록(抄錄) 341
• Abstract 347