국방의 의무와 평등권

다국어 초록 (Multilingual Abstract)

The historical and institutional reality unique to Korean society has caused distorted understanding and the unequal burden of the duty of national defence. This dissertation aims at raising questions and finding the answers of 'what is the duty of national defence and what does it mean in terms of constitution?', 'why must the duty of national defence be distributed equally?', 'how is the principle of equal burden of the duty of national defence being practiced, and how should it be fulfilled?' in order to correct the improper recognition of the duty of national defence, quiet the complaint about the unequal burden of the duty of national defence, and induce citizens' active participation and cooperation.
First, the duty of national defence derives from the ideology of citizen soldier of ancient republic that virtuous citizens exerting political rights armed themselves and defended their community. As it appeared in the process of the 'nationalization’ of the army along with the 'democratization' of the society and the 'constitutionalization' of the state since the French Revolution in 1789, it is bound to be distorted the meaning on the assumption of the ruling-ruled or the conflicting relation between the state and the people.
The duty of national defence means “the human and material support and cooperation to secure military power by citizens with sovereignty in order to realize the public interests of territory defense and national security, which are required in the constitution,” and comes to acquire legal force when specified in the laws based on the constitution. According to this conceptual understanding, the confusion in the understanding of the duty of national defence, that is, the distorted recognition of ‘absolutization’ or ‘one-sided sacrifice’ need to be changed into the ‘contribution’ or ‘cooperation’ for national security.
Next, since the duty of national defence began with the ideology of democracy, ‘equal burden’ along with 'self-burden’ of national security is the key task to practice. The equal burden of the duty of national defence is the equal distribution ‘by everyone’ and cooperation ‘for everyone, and the legal foundation can be found in the duty of national defence in Article 39 and the principle of equality in Article 11 of the constitution. The principle of equal burden of the duty of national defence deducted from them includes the ability to pay principle according to the view point of substantial equality.
Lastly, The principle of equal burden of the duty of national defence can be realized when it's distributed impartially with regard to ‘subject,’ and is implemented without discrimination in terms of 'the fulfillment way.’ However, under the present legal system, the duty of national defence is being distributed unequally as for the selection of the subjects and the fulfillment ways. The unequal burden of the duty of national defence can bring about the feeling of relative deprivation to social members and weaken citizens' will to guard their state, so needs to be rectified through various ways.
This dissertation has deducted appropriate understanding about the roles of 'a just state' and 'virtuous citizens' by asking the worth of the duty of national defence in the reality facing deeping economic and social inequality, loss of individual morality, the crisis of the modern state, and an abnormal state, and suggested the ways to fulfill equal burden of the duty of national defence from a macroscopic perspective. It's expected to help following researches by forming a comprehensive and systematic frame even though it has not covered and organized all related matters.

목차 (Table of Contents)

• 제1장 서론 1
• 제1절 연구의 배경과 목적 1
• Ⅰ. 연구의 배경 1
• Ⅱ. 연구의 목적 4
• 제2절 연구의 방법과 범위 6
• Ⅰ. 연구의 방법 6
• Ⅱ. 연구의 범위 8
• 제2장 국방 의무의 의의 및 성격과 평등부담 요청 12
• 제1절 국방 의무의 개념 및 성격과 구체화 12
• Ⅰ. 국방 의무의 개념과 법적성격 12
• 1. 국방의 개념 12
• 2. 기본의무의 개념과 법적성격 15
• 3. 헌법상 기본의무로서의 국방 의무 18
• Ⅱ. 국방 의무의 역사적 전개 20
• 1. 국방 의무의 역사적 배경으로서 공화국의 시민군 20
• 2. 국방 의무를 통한 근대 국민국가의 형성 22
• 3. 국민개병제의 확대와 국방 의무의 의미 변화 24
• Ⅲ. 현행법상 국방 의무의 내용과 그 구체화 27
• 1. 국방 의무의 헌법규정의 의의 27
• 2. 국방 의무의 법률에 의한 구체화 28
• 3. 국방 의무의 중심된 내용으로서 병역 의무 30
• 제2절 분단국가의 현실과 국방 의무의 특별한 부담 32
• Ⅰ. 분단국가의 현실과 그 파급효: 한반도 분단의 예를 중심으로 32
• 1. 분단국가의 개념 32
• 2. 분단국가의 형성요인과 그 성격 33
• 3. 분단국가의 현실로 인한 파급효 35
• Ⅱ. 분단국 대한민국의 국방에 대한 특별한 부담 36
• 1. 분단국가로서 대한민국의 특수한 안보현실 36
• 2. 분단국가적 현실과 국방에 대한 국민의 부담 가중 38
• 3. 국방에 대한 가중된 부담과 징병제의 도입 39
• Ⅲ. 국방에 대한 부담이 국민의 국방 의무에 미치는 영향 42
• 1. 징병제 전개과정에서 군사주의의 역사적 경험 42
• 2. 민주화 이후 국가안보 절대성의 균열현상 44
• 3. 분단국가적 현실의 국가기관 구속성과 경향성? 45
• 제3절 국방 의무의 평등부담 요청과 그 당위성 47
• Ⅰ. 국방 의무의 부과와 기본권의 관계 47
• 1. 국방 의무를 부과하는 법률과 기본권 제한 47
• 2. 국가의 성격에 따른 기본권과 기본의무의 관계 48
• 3. 국가-국민의 정상적 관계에 기초한 기본권과 기본의무의 관계 50
• Ⅱ. 국방 의무 부과의 헌법적 한계로서 평등부담 요청 51
• 1. 국방 의무 부과의 헌법적 한계 51
• 2. 국방 의무 부과의 한계로서 평등부담 요청 52
• 3. 국방 의무의 평등부담을 통한 민주주의의 실현 53
• Ⅲ. 헌법상 평등과 국방 의무 평등부담원칙의 내용 54
• 1. 평등의 개념: 절대적 평등과 상대적 평등 54
• 2. 헌법상 평등의 의미와 내용 55
• 3. 법치주의원리에 따른 국방 의무 평등부담원칙의 내용 56
• 제4절 국방 의무의 평등부담에 대한 심사기준 58
• Ⅰ. 국방 의무의 평등부담에 대한 심사의 특수성 58
• 1. 국방 의무의 구체화 과정에서 의무부담의 다양성 58
• 2. 병역 의무 부담의 예외적 현실에 따른 평등심사의 복잡성 60
• 3. 국방 의무 부담의 평등심사를 통한 합리성 확보의 필요성 61
• Ⅱ. 헌법재판소에 의한 평등심사의 구조와 심사기준 63
• 1. 헌법재판소에 의한 평등심사의 기본구조 63
• 2. 평등심사기준의 유형: 2원적, 3원적, 다원적 기준 64
• 3. 우리 헌법재판소의 평등심사기준: 완화된 심사와 엄격한 심사 65
• Ⅲ. 국방 의무의 부담에 대한 평등심사의 구체적 기준 67
• 1. 국방 의무의 부담에 따른 평등심사 대상의 다양성과 복잡성 67
• 2. 국방 의무의 평등심사에서 완화된 심사기준을 적용한 결정례 68
• 3. 국방 의무의 평등심사에서 엄격한 심사기준을 적용한 결정례 69
• 제3장 국방 의무의 주체와 평등부담의 문제 71
• 제1절 국민의 기본의무로서의 국방 의무 71
• Ⅰ. 국민의 개념과 기본의무 주체로서의 국민 71
• 1. 국가의 구성원으로서 국민의 개념 71
• 2. 국민의 헌법상 지위 73
• 3. 헌법상 기본의무의 주체 75
• Ⅱ. 현행 국적법상 대한민국 국민의 범위 76
• 1. 국적의 개념과 대한민국 국민의 징표 76
• 2. 현행 국적법상 국적 취득의 방법 78
• 3. 현행 국적법상 국적 상실의 내용 79
• Ⅲ. 국방 의무의 주체인 국민의 범위 80
• 1. 기본의무의 성질에 따른 주체의 문제 80
• 2. 국방 의무의 내용에 따른 주체의 범위 82
• 3. 병역 의무의 주체인 국민의 범위 83
• 제2절 이중국적 내지 복수국적과 병역 의무의 부담 85
• Ⅰ. 국적의 성격 및 기능과 복수국적의 의미 85
• 1. 국민국가 형성 이후 국적의 성격과 기능 85
• 2. 단일국적의 원칙과 그 변화의 의미 86
• 3. 복수국적의 개념과 현황: 비교법적 검토를 중심으로 87
• Ⅱ. 이중국적에 대한 논란과 국적법 개정에 따른 복수국적의 허용 89
• 1. 이중(복수)국적의 유형에 따른 사회적 평가의 차이 89
• 2. 국적법 개정을 통한 복수국적의 허용 90
• 3. 복수국적자의 권리와 의무의 문제 92
• Ⅲ. 복수국적 인정의 전제로서 병역 의무의 이행 94
• 1. 복수국적자의 병역 의무 문제와 사회적 파급효 94
• 2. 복수국적자의 병역 의무와 관련 규정 95
• 3. 복수국적자 병역 의무의 형평성 확보를 위한 과제 97
• 제3절 여성에 대한 병역 의무 부과의 문제 98
• Ⅰ. 병역 의무의 주체로서의 남성, 그 배경과 변화의 요인 98
• 1. 병역 의무의 주체로서의 남성 98
• 2. 남성만의 병역 의무와 그 배경 99
• 3. 사회적 변화에 따른 남성만의 병역 의무에 대한 논란 101
• Ⅱ. 남성만의 병역 의무 부과에 관한 헌법적 논의 103
• 1. 헌법상 성차별 금지의 의미 103
• 2. 남성만의 병역 의무의 성차별성에 대한 논의 104
• 3. 남성만의 병역 의무에 대한 헌법재판소의 입장 105
• Ⅲ. 여성에 대한 병역 의무 부과와 실현가능성 107
• 1. 여성에 대한 병역 의무 부과의 전제조건 107
• 2. 여성에게 병역 의무를 부과하는 외국입법례 109
• 3. 여성에 대한 병역 의무 부과의 현실적 한계 110
• 제4절 병역면제의 기준과 그 합리성의 문제 113
• Ⅰ. 병역면제의 개념과 의미 113
• 1. 병역면제의 개념과 유형 113
• 2. 병역면제의 이중성에 따른 평등위반 논란 114
• 3. 병역면제의 정당화 기준으로서 진정직업자격요건 115
• Ⅱ. 일반적 병역면제의 기준에 대한 합리성 판단 116
• 1. 병역법상 일반적 병역면제의 기준과 그 내용 116
• 2. 일반적 병역면제 기준에 대한 합리성 판단 118
• 3. 일반적 병역면제 기준의 문제점과 개선방안 121
• Ⅲ. 병역특례에 의한 사실상 병역면제의 문제 123
• 1. 병역특례의 개념과 유형 123
• 2. 병역특례에 대한 사실상 병역면제의 판단기준 126
• 3. 병역특례에 의한 사실상 병역면제의 문제와 해결방안 127
• 제4장 국방 의무의 이행방식과 평등의 문제 130
• 제1절 국방 의무의 이행구조와 평등이행을 위한 기준 130
• Ⅰ. 국방 의무의 이행구조와 병역자원의 확보과정 130
• 1. 국방 의무의 이행구조의 특성 130
• 2. 병역자원의 확보를 위한 선병과정 131
• 3. 선병과정에 따른 병역처분 현황 132
• Ⅱ. 국방 의무의 평등이행을 위한 기초로서 징병검사의 합리화 134
• 1. 병역 의무 부과를 위한 징병검사의 기준 134
• 2. 병역 의무 부과의 기준으로서 징병검사의 문제 135
• 3. 징병검사의 객관성과 공정성 확보 요청 136
• Ⅲ. 국방 의무의 평등이행을 위한 병역자원의 합리적 분배 138
• 1. 잉여 병역자원의 활용을 위한 다양한 복무제도의 운용 138
• 2. 복무제도의 변천과정에서 원칙 부재의 문제 140
• 3. 복무제도의 기준으로서 현역복무와의 등가성 요청 143
• 제2절 병역 의무와 그 밖의 국방 의무 사이의 평등 144
• Ⅰ. 국방 관계법의 체계와 그 내용 144
• 1. 국방 의무를 구체화하는 국방 관계법의 체계 144
• 2. 상비전력의 구체적 내용 145
• 3. 예비전력 형성을 위한 국가동원의 내용 147
• Ⅱ. 병역 의무와 그 밖의 국방 의무 사이의 차이 151
• 1. 병역 관련법에 따른 병역 의무의 범위 151
• 2. 병역 의무를 제외한 그 밖의 국방 의무의 내용 152
• 3. 병역 의무와 그 밖의 국방 의무의 구분에 따른 이행내용의 차이 154
• Ⅲ. 병역 의무와 그 밖의 국방 의무 사이의 평등여부 판단 156
• 1. 병역 의무자 집단의 병역 의무 이행내용에 대한 평등여부 156
• 2. 병역 의무 제외 집단의 국방 의무 이행내용에 대한 평등여부 157
• 3. 국방 의무의 이행에 따른 보상내용의 평등여부 158
• 제3절 현역과 보충역 복무 사이의 평등 160
• Ⅰ. 병역법상 현역과 보충역 복무의 구분 160
• 1. 현역과 보충역의 구분과 복무 현황 160
• 2. 현역복무의 유형과 그 내용 162
• 3. 보충역 내에서 다양한 복무유형의 구분 163
• Ⅱ. 현역과 보충역 복무의 구분과 평등여부 판단 166
• 1. 현행법상 현역과 보충역 복무의 구분기준 166
• 2. 현역과 보충역의 구분에 따른 복무형태의 차이 167
• 3. 현역과 보충역 복무 사이의 평등여부 판단 168
• Ⅲ. 같은 역종 간 병역 이행의 차이에 따른 평등여부 판단 170
• 1. 현역 내에서 복무강도의 차이 170
• 2. 보충역 내에서 복무유형에 따른 차이 171
• 3. 같은 역종 내에서 복무유형에 따른 평등여부 판단 172
• 제4절 양심적 병역거부자의 대체복무와 평등의 문제 174
• Ⅰ. 양심적 병역거부의 개념과 현황 174
• 1. 양심적 병역거부의 개념 및 유형 174
• 2. 양심적 병역거부의 국제적 현황 176
• 3. 한국 사회에서 양심적 병역거부에 관한 논란 177
• Ⅱ. 양심적 병역거부 인정에 관한 헌법적 논의 179
• 1. 양심적 병역거부에 대한 헌법재판소의 입장 179
• 2. 양심적 병역거부 인정여부에 대한 찬반논거 180
• 3. 양심적 병역거부 인정의 전제조건 181
• Ⅲ. 양심적 병역거부에 따른 비전투복무 및 대체복무의 도입가능성 183
• 1. 비전투복무 및 대체복무의 개념과 성격 183
• 2. 양심적 병역거부에 대한 대체복무의 합리성 확보 기준 185
• 3. 양심적 병역거부에 따른 대체복무 현실화의 한계 186
• 제5장 국방 의무의 실질적 평등 실현을 위한 대안의 모색 189
• 제1절 국방 의무의 균등한 부담을 위한 대안의 다양성 189
• Ⅰ. 국방 의무의 균등한 부담을 위한 일반적 기준 189
• 1. 국방 의무 부과의 각 단계에 따른 불평등 논란 189
• 2. 국방 의무의 평등 분배 이념으로서의 형평성 190
• 3. 국방 의무의 형평성 확보를 위한 방법적 기초 191
• Ⅱ. 국방 의무의 균등한 부담을 위한 개선기준 192
• 1. 국방 의무의 형평성 판단을 위한 비교대상 192
• 2. 국방 의무의 이행방식에 따른 형평성의 정도 194
• 3. 국방 의무의 균등한 부담을 위한 방법의 다양성 196
• Ⅲ. 국방 의무의 균등한 부담을 위한 제도적 개선방안 검토 197
• 1. 사회복무제의 확장을 통한 병역 면제자의 포섭 197
• 2. 대체복무의 축소(내지 폐지)를 통한 병역 이행의 단순화방침 198
• 3. 조세부과를 통한 국방 의무의 형평성 확보 방안 200
• 제2절 국방 의무의 이행에 따른 합리적 지원 방안 202
• Ⅰ. 국방 의무의 이행과 보상 가능성에 대한 헌법적 검토 202
• 1. 기본의무의 성격과 국방 의무의 이행에 따른 보상 202
• 2. 병역 의무 이행에 따른 불이익과 보상의 문제 203
• 3. 병역 의무 이행에 대한 보상 내지 지원의 법적 근거 204
• Ⅱ. 병역 의무의 이행에 대한 지원 현황 및 기준 206
• 1. 외국의 입법례를 통해 본 군복무 이행에 대한 지원 방안 206
• 2. 현행법상 군복무자에 대한 지원 현황 207
• 3. 병역 의무 이행에 대한 지원 기준의 제시 210
• Ⅲ. 국방 의무의 실질적 평등 확보를 위한 실현가능한 지원 방안 211
• 1. 현역 복무자에 대한 실현가능한 지원 방안 211
• 2. 보충역 복무자에 대한 지원 가능성 검토 215
• 3. 국방 의무의 실질적 평등 확보를 위한 지원의 과제 217
• 제3절 병역 의무 이행에 따른 군가산점제도의 득과 실 219
• Ⅰ. 군가산점제도의 폐지와 재도입 논란 219
• 1. 군가산점제의 개념과 내용 219
• 2. 군가산점제의 위헌결정과 폐지 220
• 3. 군가산점제의 재도입 논란 222
• Ⅱ. 군가산점제의 득과 실 223
• 1. 군가산점제 도입으로 인한 이익: 군가산점제 찬성론 223
• 2. 군가산점제 도입으로 인한 손실: 군가산점제 반대론 224
• 3. 군가산점제의 효과에 대한 현실적 검토 225
• Ⅲ. 군가산점제에 대한 헌법적 평가: 국가유공자가산점제도와 비교를 중심으로 227
• 1. 군가산점제의 헌법적 근거 227
• 2. 군가산점제 위헌결정에 대한 평가 228
• 3. 군가산점제가 아닌 실질적 지원 방안의 요청 230
• 제4절 병역제도의 전환 가능성에 대한 검토 232
• Ⅰ. 현행 징병제의 한계에 대한 대안으로서 모병제 도입 논의 232
• 1. 현행 징병제의 구조적 한계로서 평등실현의 아포리아(aporia) 232
• 2. 현행 징병제의 대안으로서 모병제 도입 논의 234
• 3. 모병제 도입에 대한 찬반논거 235
• Ⅱ. 징병제와 모병제에 대한 헌법적 평가 237
• 1. 징병제의 헌법적 함의로서 국민개병주의 237
• 2. 모병제의 가치로서 자유주의와 자본주의 238
• 3. 현행 헌법상의 가치에 부합하는 병역제도 239
• Ⅲ. 민주공화국을 위한 바람직한 병역제도의 제안 241
• 1. 민주공화국의 존립을 위한 핵심적 요소로서 시민군 241
• 2. 분단국가적 상황을 고려한 병역제도의 합리적 절충안 243
• 3. 시민군의 이상을 실현하기 위한 현실적 과제 245
• 제6장 결론 248
• 참고문헌 253
• Abstract 267

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