집단적 노무제공의 거부로서의 파업과 부작위범의 성립요건 - 대법원 2011.3.17. 선고 2007도482 전원합의체 판결을 중심으로 - = Strike and Obstruction of business

다국어 초록 (Multilingual Abstract)

Although Constitution of Korea acknowledges rights of collective action to a basic rights of labours, Strikes have been prosecuted as crime of obstruction of business unless it meets several complicated requisitions of laws. Until now,the laws and practices which criminalize the strike action as a obstruction of business have attracted many criticisms from labour groups and scholars. While Constitution provides protections to a kind of acts one hand, and exercising such rights were a crime on the other hand, there is definitely contradiction.
However Supreme Court in 17. march. 2011., made a historical declaration that the right to strike is a fundamental right constitutionally protected, so strike as collective action itself could not be prohibited unless it happens in unpredicted times, and at the same time it causes profound confusion or significant damages to the business of employer. But opinion of the court does not give detailed and accurate explanations nor seems to understand strikes obviously as a crime committed by omission. This article aims to review the reasoning of the court and attempt to give theoretical reconstruction based on the theory of omission in criminal law.

국문 초록 (Abstract)

헌법상 단체행동권은 기본권으로서의 지위를 인정받고 있지만, 단체행동권의 행사로실행되는 파업에 대해 형법상 업무방해죄를 적용하여 형사처벌하는 예도 적지 않았다.
이것은 지금까지 근로자의 쟁의행위가 헌법상 단체행동권에 근거하고 있더라도 그러한이유로 당연히 업무방해죄의 구성요건에서 배제되는 것이 아니라 쟁의행위 자체는 형법상업무방해죄의 구성요건에 해당하지만 쟁의행위의 주체 ․ 목적 ․ 절차 및 수단과 방법에 있어일정한 요건을 갖춘 경우에 형법상 정당행위로 위법성이 조각될 수 있다고 보아왔기 때문이다. 그런데, 대법원 2011. 3. 17. 선고 2007도482 전원합의체 판결은 파업에 관련하여,업무방해죄가 성립하는 범위를 크게 축소하여 해석하였다. 이 사건 전원합의체 판결은상당기간 동안 노동법학계를 중심으로 제기되어 온, 파업에 대해 업무방해죄 적용을제한적으로 해석하여야 한다는 요구가 결국 판례변경으로 귀착되었다는 점에서 큰 의의가있음을 부인할 수 없다. 그러나 다수의견이 파업에 있어 업무방해죄의 구성요건에 해당하지 않는 쟁의행위와 업무방해죄의 구성요건을 충족시키는 쟁의행위의 유형을 분류하고또 그 기준을 제시하면서 그 근거를 부작위범의 보증인지위 내지 작위의무가 성립하는범위에 착안한 것은 분명한데, 보증인지위 내지 작위의무의 범위에 대해서는 깊이 있는검토를 거치지 아니한 결과 몇 가지 문제점이 발견된다.
이 사건 판결의 과제, 그리고 앞으로 이론적인 과제는 쟁의행위로서의 파업의 기본권적성격을 보장하면서 동시에 업무방해죄가 문제되는 파업의 경우에 있어서도 부작위범의성립요건에 근거하여 단체행동권의 행사로서 업무방해죄의 구성요건 해당성을 부진정부작위범의 요건에 충실하게 설명할 수 있어야 한다는 것이다.

참고문헌 (Reference)

• 1 조경배, "형법상 업무방해죄와 쟁의권 ― 헌법재판소 2010.4.29. 선고, 2009헌바168 결정을 중심으로 ―" 민주주의법학연구회 (44) : 225-252, 2010
• 2 주승희, "현행 형법상 ‘위력’에 의한 업무방해죄의 문제점 및 개선방안" 안암법학회 (34) : 175-205, 2011
• 3 "헌법재판소 2010. 4. 29. 선고 2009헌바168 전원재판부 결정"
• 4 "헌법재판소 1998. 7. 16. 선고 97헌바23 전원재판부 결정"
• 5 정영화, "헌법상 단체행동권과 업무방해죄 법리에 대한 대법원 판례의 비판 (대법원 2011.3.17. 선고 2007도 482 전원합의체 판결)" 세계헌법학회한국학회 17 (17): 269-297, 2011
• 6 김순태, "파업에 대한 업무방해죄 적용불가론 및 동조의 위헌성" 민주주의 법학연구회 (12) : 1997
• 7 이광택, "파업권에 대한 선진적 법해석" 국민대학교 법학연구소 12 : 2000
• 8 도재형, "파업과 업무방해죄 ― 한국에서 단결 금지 법리의 정립 과정 ―" 한국노동법학회 (34) : 63-107, 2010
• 9 정영화, "최근 노동법 및 노동제도 변화와 헌법사실의 관계" 법학연구소 13 (13): 223-256, 2012
• 10 이재상, "집회 및 시위에 관한 법률과 죄형법정주의" 한국사법행정학회 29 (29): 1988
• 11 유성재, "집단적 노무제공의 거부와 위력업무방해죄" 법학연구원 34 (34): 215-242, 2010
• 12 김동현, "쟁의행위의 정당성 문제" 법학연구소 21 (21): 219-274, 2010
• 13 피용호, "쟁의행위의 절차적 정당성에 관한 소고" 연세법학회 10 (10): 2003
• 14 김영문, "쟁의행위의 위력에 의한 업무방해죄 규정의 위헌성" 한국노동법학회 (8) : 1998
• 15 우희숙, "쟁의행위와 위력업무방해죄의 관계 —이론과 판례—" 한국비교노동법학회 20 : 101-141, 2010
• 16 조국, "쟁의행위에 대한 업무방해죄 적용 비판 -대법원 판결 비판을 중심으로-" 한국비교형사법학회 12 (12): 103-128, 2010
• 17 도재형, "쟁의행위에 대한 업무방해죄 적용 법리에 관한 검토" 법학연구소 20 (20): 123-141, 2008
• 18 류화진, "위험 개념에 근거한 부작위범의 보증인지위 - 형법상 위험개념의 체계적 해석과 관련하여 -" 법학연구소 12 (12): 195-215, 2011
• 19 임지봉, "업무방해죄의 적용에 관한 헌법적 고찰 ― 헌법재판소 결정의 규범적 이해 ―" 한국노동법학회 (34) : 109-134, 2010
• 20 나광주, "업무방해죄에 관한 연구 : 불법쟁의행위를 중심으로" 성균관대학교 대학원 2012
• 21 박홍규, "업무방해죄 판례의 비상식성" 영남대학교 법학연구소 5 (5): 1999
• 22 "서울고등법원 2011. 10. 7. 선고 2011노233 판결"
• 23 이정원, "부진정부작위범의 구조적 문제점" 한국형사법학회 14 : 2000
• 24 한정환, "부작위범의 불법" 한국형사법학회 (23) : 1-21, 2005
• 25 강희원, "대법원판례에 나타난 용어사용의 문제-쟁의행위의 정당성또는 정당한 쟁의행위라는 용어를 중심으로" 한국노동법학회 (8) : 1998
• 26 "대법원 2011. 3. 24. 선고 2009다29366 판결"
• 27 "대법원 2011. 3. 17. 선고 2007도482 전원합의체 판결"
• 28 "대법원 2011. 10. 27. 선고, 2010도7733 판결"
• 29 "대법원 2010. 1. 28. 선고 2007다76566 판결"
• 30 "대법원 2008. 3. 27. 선고 2008도89 판결"
• 31 "대법원 2007. 12. 28. 선고 2007도5204 판결"
• 32 "대법원 2006. 5. 26. 선고 2004다62597 판결"
• 33 "대법원 2006. 5. 25. 선고 2002도5577 판결"
• 34 "대법원 2001. 10. 25. 선고 99도4837 전원합의체 판결"
• 35 "대법원 1999. 6. 25. 선고 99다8377 판결"
• 36 "대법원 1994. 9. 30. 선고 94다4042 판결"
• 37 "대법원 1991. 11. 8. 선고 91도326 판결"
• 38 김희성, "단순한 집단적 노무제공거부행위와 위력에 의한 업무방해죄 - 헌재 2010. 4. 29. 2009헌바168 결정;헌재 1998.7.16, 97 헌바 23 결정을 중심으로 -" 한국비교노동법학회 20 : 143-167, 2010
• 39 우희숙, "노동형법의 패러다임 변화와 노동형법정책의 방향" 고려대학교 대학원 2010
• 40 장영민, "노동쟁의와 업무방해죄의 관계" 1995
• 41 이근우, "노동쟁의에 대한 업무방해죄 적용의 축소 가능성" 한국비교형사법학회 12 (12): 25-48, 2010
• 42 김일수, "노동자의 쟁의행위와 업무방해죄" 고려대학교 법학연구원 (31) : 2001
• 43 오병두, "『형사법연구』 20년을 통해서 본 부작위범이론의 현상과 과제" 한국형사법학회 20 (20): 85-104, 2008